Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2408/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.04.2-10/001095

R.apelación L2 / 2408/2011 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar / Eibarko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 616/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan

Procurador/a/ Prokuradorea:ANGEL MARIA ELORZA ARIZMENDI

Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA SOROA PAGUEY

Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Marisol

Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA CIENFUEGOS-JOVELLANOS ROMERO

Abogado/a/ Abokatua: ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO

SENTENCIA Nº 39/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 30 de enero de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 616/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Eibar EIBAR (GIPUZKOA) a instancia de Juan apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. ANGEL MARIA ELORZA ARIZMENDI y defendido por la Letrado Sra. MARIA LUISA SOROA PAGUEY contra MINISTERIO FISCAL y Dña. Marisol apelado - demandado, representado por la Procuradora Sra. COVADONGA CIENFUEGOS- JOVELLANOS ROMERO y defendido por la Letrada Sra. ANA ISABEL DE LA GALA ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/05/2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 18 de mayo de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Eibar dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDApresentada por el Procuradora Sra Gabilondo Lapeyra, en nombre y representación de Juan y en consecuencia se adoptan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) Se atribuye la guarda y custodia del menor Iker a su padre Juan , correspondiendo el ejercicio y la titularidad la patria potestad a ambos progenitores.

Se atribuye el uso del domicilio familiar sito en Elgoibar así como los objetos y utensilios de uso ordinario del mismo a favor del menor Iker y del progenitor custodio.

2) Marisol abonará en concepto de alimentos para el hijo común el importe correspondiente al 25% de sus ingresos netos mensuales, que en pagaderos entre los días 5 y 10 de cada mes, mediante abono en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe el padre. La cantidad se actualizará anualmente cada día uno de enero, mediante la aplicación de las variaciones porcentuales que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente realizándose la primera actualización a fecha uno de enero de 2011.

3) Los gastos extraordinarios que tengan su origen en el hijo común, deberán ser abonados al 50% entre ambos progenitores debiendo ser aprobados por ambos.

4) Marisol podrá visitar al menor y tenerla en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores:

Un día intersemanal, que a falta de acuerdo, será los miércoles, desde las 17.00 hasta las 20.00 horas

Los fines de semana alternos los sábados y domingos desde las 11 horas hasta las 20 horas pernoctando el menor en el domicilio paterno.

Los puentes o festivos escolares serán disfrutados por el progenitor a quien corresponda el fin de semana respectivo en el mismo horario anteriormente señalado.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano se repartirán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre la primera mitad los años impares y la segunda los pares conforme al siguiente horario:

VACACIONES ESCOLARES DE VERANO

Cada progenitor durante los meses de Julio y Agosto disfrutara de la compañía de su hijo de forma alternativa durante dos periodos de 15 días interrumpidos, eligiendo el padre los períodos que desea pasar con el en los años impares, y la madre elegirá en los años pares.

Los días que van desde el inicio de las vacaciones hasta el 30 de Junio y desde el 1 de Septiembre hasta el comienzo de las clases se repartirán de forma alternativa, a quien disfrute del menor los últimos días de junio, le corresponderán las segundas quincenas de Julio y Agosto y por el contrario quien este con la menor las primeras quincenas de Julio y Agosto.

. El horario de cumplimiento en todos los periodos vacacionales y puentes será el mismo que el fijado para los fines de semana , es decir, diario de 11am a 20 horas, pernoctando el menor en el domicilio paterno

Navidad: dos periodos: la primera mitad empieza el primer día de las vacaciones escolares a las 10 horas y termina alas 20 horas del día 30 de diciembre y la segunda mitad empieza a las 11 horas del 31 de diciembre y termina a las 20 horas del ultimo día de las vacaciones escolares.

Semana Santa: la primera mitad empieza el primer día de las vacaciones escolares a las 10 horas y termina a las 20 horas del Domingo de Resurrección y la segunda empieza a las 11 horas del lunes inmediato siguiente y termina a las 20 horas del último día de vacaciones escolares.

El lugar de entrega y recogida del menor será siempre el domicilio paterno.

Ambos progenitores podrán comunicarse libremente con su hijo por cualquier medio de comunicación personal sin más limitaciones que el respeto a las actividades escolares, extraescolares y de descanso de la menor, a cuyo objeto, ambos progenitores se obligan a facilitar al otro un numero de teléfono donde llevar a cabo tal comunicación

D. Juan deberá mantener informada a Dª. Marisol de todo lo relacionado con los intereses del menor, tanto de carácter educativo ( reuniones, excursiones, notas, horarios así como cualquier problemática o incidencia que pudiera surgir), como médico, social etc...

C) En caso de enfermedad del menor además de obligarse a comunicar el hecho al otro progenitor, así como el tratamiento medico prescrito, el progenitor que en ese momento tenga al hija en su compañía, facilitara al máximo la comunicación y atención de la menor con su otro progenitor

D) Los progenitores se obligan desde ahora a comunicarse cualquier cambio de domicilio y se condiciona la salida del territorio nacional del menor acompañado de cualquiera de los dos progenitores a la previa autorización expresa y por escrito del otro progenitor.

No se hace hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Líbrese testimonio de la presente resolución, el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el correspondiente libro de sentencias'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 23 de enero de 2011.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la resolución apelada en cuanto no contradigan lo que a continuación se dirá.

PRIMERO.-Por la representación de Juan se ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se le atribuya el ejercicio exclusivo de la patria potestad ,en cuanto a la pensión de alimentos se fije una cantidad mínima de 100 euros ,y asimismo se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la condición impuesta al padre de solicitar autorización expresa y por escrito de la madre para poder viajar al extranjero con el menor.

Respecto a la atribución en exclusiva de la patria potestad la parte recurrente alega error en la valoración de las circunstancias del caso estimando que no se ha ponderado la totalidad de las circunstancias que concurren en este caso y alega que no ha sido valorado debidamente el hecho de que la demandada no haya actuado desde el momento de la ruptura de la convivencia en interés del menor adoptando decisiones en perjuicio de su hijo menor de edad y primando su propio interés.

Respecto al establecimiento de la pensión de la madre en función de un porcentaje sobre sus ingresos sin determinar cantidad mínima fija mensual de obligado cumplimiento, dicha representación señala que con dicho pronunciamiento se genera una situación de indeterminación que dará lugar a múltiples conflictos en el futuro y por ello postula la concreción de una cantidad mínima que fija en 100 euros para cubrir el desconocimiento de los ingresos.

Por lo que se refiere al pronunciamiento de la sentencia de instancia en virtud del cual se establece la necesidad de que concurra autorización expresa y por escrito de la madre respecto de las salidas del territorio nacional que pudiera llevar a cabo el recurrente señala dicha parte que no existe motivo alguno para extender tal medida al padre siendo nacional español con domicilio, trabajo, familia y vida íntegramente establecida de forma permanente en Eibar.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso resulta obligado analizar cada una de las cuestiones que se han discutido en el mismo aún cuando todas ellas guardan estrecha relación con el proceso d e valoración de la prueba llevado a cabo por el juzgador de instancia y la discrepancia que con dicho criterio mantiene la parte recurrente.

Así, en cuanto a la atribución de la patria potestad de forma exclusiva al padre debemos indicar que, como bien establece la sentencia de instancia, la previsión del artículo 156 del C.C . debe ser interpretada de forma restrictiva por tratarse de un derecho- deber de los progenitores y en la medida que en el presente supuesto ha quedado de manifiesto que la relación del menor con su madre resulta beneficiosa y está en una fase de progresivo acercamiento y siendo así que en el propio informe psicosocial se indica que la positiva evolución y la estabilidad que confiere al menor la convivencia con su padre se vería acrecentada de mantenerse una relación constante y regular con su madre, se está en el caso de concluir en los términos consignados en la sentencia de instancia.

Y en todo caso se debe precisar que la atribución de la guarda y custodia al padre , y por tanto el hecho de que este pueda hacerse cargo de las necesidades básicas del menor justificaría la pretensión formulada por dicho progenitor en orden a solicitar la intervención del juzgador de instancia para resolver aquellas discrepancias que pudieran sucederse en el ejercicio de la patria potestad.

Entrando a conocer del motivo de impugnación que se contrae a la determinación de una cantidad mínima por importe de 100 euros en concepto de pensión de alimentos a satisfacer por la madre. Discrepa dicha recurrente del criterio de valoración de la prueba seguida por el juzgador de instancia a la hora de fijar la cuantía correspondiente a la pensión de alimentos ,pero lo cierto es que si analizamos las actuaciones, del exámen de la prueba practicada ,no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados por el juzgador de instancia al no constatar error, ni contradicción relevante alguno en dicho proceso de valoración. Téngase en cuenta que a la hora de determinar los ingresos de la demandada únicamente disponemos del contenido de sus manifestaciones sin que las mismas se vean contradichas mediante prueba en contrario, y tampoco por otro tipo de datos que pudieran arrojar información acerca del hecho de que aquella pudiera disfrutar de un nivel de vida acomodado o al menos suficiente para satisfacer sus propias necesidades. Por consiguiente ,se comparte plenamente el criterio del juzgador de instancia cuando concluye en el sentido de que deberá estimarse como ingresos mensuales de la demandada la suma de 375 euros y ,en consecuencia ,se estima adecuado a las circunstancias del caso la fijación de un porcentaje del 25 % de dichos ingresos como aportación que habrá de hacer para satisfacer las necesidades básicas de su hijo, y todo ello sin perjuicio de que cualquier cambio en las circunstancias tomadas en consideración para resolver dicho extremo podrá ser objeto de valoración a través del cauce procedimental oportuno.

En cuanto a la medida consistente en la petición de autorización expresa y por escrito de la madre para poder viajar al extranjero con el menor y que la sentencia de instancia hace extensiva al padre , señala el recurrente que dicha medida ,ni tan siquiera fue solicitada respecto de él ,y en todo caso no tendría sentido cuando no existe ningún indicio que haga precisa la misma y teniendo en cuenta su nacionalidad y arraigo en España.

Pues bien, con relación a dicho extremo ,efectivamente, habrá de estimarse la petición de la parte recurrente, habida cuenta que dicha medida fue expresamente solicitada por aquel respecto de la madre del menor sin que conste que fuera igualmente solicitada por parte de aquella en el escrito de contestación a la demanda.

Pero es que en todo caso, la citada medida adquiere relevancia ,atendidas las circunstancias personales de la madre, teniendo en cuenta su país de origen, sus circunstancias familiares y fundamentalmente el escaso arraigo que tiene la misma en España, pues se desconoce la existencia de vínculos familiares en este país, de trabajo, o lugar de residencia estable, y ademas existe un antecedente previo al presente procedimiento lo que hace factible ,con más fuerza si cabe la posibilidad de que la demandada pueda abandonar este país llevándose consigo al menor, como de hecho sucedió a comienzos del 2010.

Por el contrario la citada medida no parece de utilidad alguna a la hora de garantizar la estancia en España del progenitor custodio ,siendo este su país de origen, donde igualmente reside su familia, cuando ha quedado probado que se encuentra perfectamente arraigado tanto en el plano laboral como en el personal, disponiendo de una serie de recursos para garantizar la estabilidad y el bienestar de su hijo que hacen improbable cualquier sospecha de que pudiera trasladar su residencia habitual a cualquier otro país.

Por todo ello dicho motivo de impugnación deberá ser estimado.

SEGUNDO.- Recurso de Marisol .

Por la representación de Marisol se interpone recurso de apelación contra la sentencia ya indicada en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se establezca un régimen de visitas acorde con los términos del escrito de contestación a la demanda y asimismo se establezca en concepto de pensión de alimentos a su cargo y favor del hijo común la cantidad correspondiente al 10 % de sus ingresos netos siempre que excedan del salario mínimo interprofesional.

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta que las peticiones formuladas a través del mismo se articulan en base a la errónea valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia resulta obligado examinar las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado aquella en su justa medida y una vez verificado dicho examen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los ya consignados en la sentencia apelada al no constatar error ni contradicción relevante alguno en el proceso de valoración seguido por el juzgador de instancia.

En efecto en el presente caso , en cuanto al régimen de visitas establecido para el menor se impone precisar que las circunstancias personales de la madre, que han quedado de manifiesto en el curso de las actuaciones, y que afectan fundamentalmente al hecho de que no ha quedado probado que la madre se encuentre en condiciones de ofrecer al menor para el disfrute del régimen de visitas en los términos por ella solicitados de un lugar de residencia estable, la disponibilidad de un domicilio dotado de las condiciones básicas , en cuanto a espacio e intimidad, disfrute de disponibilidad horaria para atender personalmente al menor Todo ello aconseja el mantenimiento del régimen de visitas establecido en la sentencia apelada,máxime si tenemos en cuenta que en el propio informe emitido por el equipo psicosocial se aconseja para que tengan lugar las pernoctas la garantía de que la madre disponga de un espacio adecuado para el menor y que no delegue en terceras personas el cuidado del mismo durante la noches lo que no ha ocurrido a lo largo del desarrollo de la prueba.

Y en idénticos términos procede concluir respecto al establecimiento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia a su cargo, por cuanto que ha quedado de manifiesto a través de sus expropias manifestaciones que obtiene ingresos como consecuencia de su actividad laboral ,lo que unido a su edad y condiciones óptimas para la vida laboral justifican la medida adoptada en la sentencia de instancia cuando establece la aportación de un 25 % de sus ingresos netos mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor del menor.

Por todo lo expuesto deberá rechazarse el recurso formulado por dicha recurrente.

TERCERO.-A la vista de los términos en los que han quedado configurados los recursos y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución no procederá efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia.

En virtud de la potestad Jurisdiciconal que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de SM el Rey.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de Juan contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Eibar y en consecuencia se revoca dicha resolución en el sentido de que procede dejar sin efecto la medida consistente en condicionar la salida del territorio nacional del menor en su compañía a la autorización expresa y por escrito de la madre que deberá, medida que deberá aplicarse exclusivamente a Marisol , se mantiene en todo lo demás el contenido de la sentencia de instancia y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno relativo a las costas ocasionadas en esta instancia

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.