Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 639/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA Nº 39/2012

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En la ciudad de León, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 639/2011, en el que han sido partes, D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª María-Isabel Rodríguez Álvarez y asistida por la letrada Dª Juana-María Esteban Fernández, como APELANTE, y Dª Angelica , representada por el Procurador D. Luis-María Alonso Llamazares y asistido por la letrada D. Gloria Fernández Merayo, y el MINISTERIO FISCAL, como APELADOS. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 103/2011 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 de Ponferrada se dictó sentencia de fecha 21 de junio de 2011 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " Desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por D. Carlos María contra Dª Angelica . Sin imposición de costas ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a los apelados que lo impugnaron en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal. Sustanciado el recurso de apelación por sus trámites, por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y una vez designada procuradora del turno de oficio al recurrente se acordó la remisión de las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal por diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2011. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día uno de febrero actual.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación tiene por objeto impugnar el pronunciamiento denegatorio de la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida.

Al momento de presentarse la demanda de modificación de medidas, la pensión alimenticia venía cuantificada por la sentencia dictada por este tribunal de apelación, de fecha 30 de junio de 2010 . En ella, y en relación con la situación económica del recurrente, se fijó la suma de 300 euros sobre la base de "la nueva situación del apelante al cesar en la empresa donde venía trabajando hasta ahora, si bien reconociéndosele prestaciones por desempleo que finalizaron el pasado mes de abril... y los ingresos no obstante que venía recibiendo como trabajador por cuanta ajena, así como la pensión como beneficiario de incapacidad permanente total en cuantía de 944 euros mensuales y el uso de la vivienda común". Y en relación con la situación económica de la recurrida se dijo que habitaba en vivienda de alquiler y disponía de ingresos de 850 euros.

En la precitada sentencia se tuvo en cuenta "los ingresos no obstante que venía recibiendo como trabajador por cuenta ajena", en la idea de que la situación por desempleo fuera coyuntural, y por tal motivo se hizo expresa mención con la frase anteriormente entrecomillada. Es decir, no es rigurosamente cierto que la sentencia fijara la pensión en atención únicamente a los ingresos percibidos como pensión de incapacidad permanente. Es decir, no se fijó la pensión únicamente en atención a ingresos actuales del demandante (944 euros) y los de la demandada (850 euros), sino que se tuvo en cuenta "los ingresos no obstante que venía recibiendo como trabajador por cuenta ajena". La razón de la expresión reseñada no era otra que dejar constancia de que cuando inició el procedimiento precedente disponía de ingresos por su actividad laboral, aun cuando en el curso del proceso se produjera su situación de desempleo, razón por la cual se contempló una hipótesis de situación de desempleo, pero bien entendido que la prolongación de esta situación sí constituye un hecho nuevo que implica una modificación sustancial de las circunstancias: en nuestra sentencia de fecha 30 de junio de 2010 -insistimos- consideramos una situación sobrevenida en el curso del proceso y, por lo tanto, eventual. Desde el momento en que esa situación se prolonga en el tiempo sí se produce una modificación sustancial de las circunstancias: la prolongación de la situación de desempleo es una circunstancia posterior a la sentencia dictada, y relevante. Se dice por la recurrida que el demandante pactó voluntariamente la extinción del contrato, y de ello extrae una sospecha acerca de la conducta de aquél. Lo cierto es que no consta en los presentes autos lo que afirma la recurrida, y sí consta que el demandante dijo: " Lo que admití en el anterior juicio fue que yo no demandé a la empresa porque es una empresa de ámbito nacional y yo contaba con que me volvieran a contratar... Si yo los demando... no me volverían a coger " (a partir del 17:40 de la grabación digital).

Ahora bien, dicho esto, también hemos de considerar que la demandada se ha visto en situación de desempleo en el curso del procedimiento, por lo que sus ingresos se han debido reducir como consecuencia de tal situación. Por lo tanto, entendemos que no procede una reducción de la pensión de alimentos porque la demandada también ha visto empeorada su situación (desempleo al momento de celebrarse el acto de la vista) y, fundamentalmente, porque la prolongación de la ocupación de la vivienda común por el demandante supone mantener una situación de aprovechamiento de un inmueble ganancial que genera unos costes que merman la capacidad económica del recurrente, y que éste utiliza como argumento para fundar su petición de reducción de la pensión de alimentos. No puede primar el interés por mantener un activo común (pago de las cargas hipotecarias) sobre el interés del menor para obtener alimentos: si el recurrente carece de ingresos para pagar a su hijo la pensión de alimentos bien puede disponer de la vivienda ganancial para eliminar la carga hipotecaria y recibir el producto que pudiera resultar de su enajenación, y con ello costear su alojamiento y atender al pago de la pensión de alimentos (al menos en tanto en cuanto el producto obtenido le pueda permitir detraer lo necesario para atender al pago de alimentos y de su propio alojamiento). Y si ello supone malvender la vivienda no debemos olvidar que el mantenimiento del activo neto patrimonial no puede primar sobre el interés del menor: si es preciso vender un activo del matrimonio para atender a las necesidades del menor, tal venta se debe llevar a cabo. La anterior alusión lo es sólo para determinar que la permanencia en la ocupación de la vivienda común y las cargas que ello comporta no pueden servir como fundamente para reducir la pensión de alimentos: se debe reducir el activo patrimonial antes que la pensión de alimentos que el menor necesita. Por lo tanto, sea cual sea la actitud de las partes en relación con el activo común (disponer de él, atribuir su uso a uno u otro...) en modo alguno las cargas que comporta se pueden argüir por quien la ocupa para pedir la reducción de la pensión de alimentos del menor que no hace uso de él: si el alimentante no puede atender a la carga hipotecaria debe procurar eliminarla, pero no aferrarse a ella para pedir que se reduzca la pensión de alimentos de su hijo. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de la liquidación del régimen económico- matrimonial o del activo común: con lo expuesto no se pretende establecer derechos u obligaciones para las partes sino sólo indicar que la pensión de alimentos no se puede reducir con el pretexto de tener que pagar una carga hipotecaria que se puede evitar, ya sea con la oportuna liquidación (régimen económico-matrimonial sin dividir) o con la división de la cosa común (si ese activo está en condominio), o con cualquier otra medida tendente a evitarla o aminorarla (atribución del uso de la vivienda a la madre e hijo bajo su custodia y consecuente reequilibrio del conjunto de las medidas de carácter patrimonial adoptadas...).

SEGUNDO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Y así lo hemos de entender porque la prolongación de la situación de desempleo del demandante sí se considera circunstancia sobrevenida y relevante, aun cuando su eficacia para sustentar la acción ejercitada se vea enervada por las otras circunstancias precitadas.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos María contra la sentencia de fecha 21 de junio de 2011 y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido al preparar el recurso de apelación, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.