Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 66/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

DOÑA MARIA TERESA SAEZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 66/2011

JUICIO Nº 364/2010

En la Ciudad de Málaga a dos de febrero de dos mil doce. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Jeronimo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCA CARABANTES ORTEGA y defendido por el Letrado D. VIVAS MOLINA, SERGIO. Es parte recurrida Modesto y Ana María que está representado por el Procurador D. MARIA TINOCO GARCIA y defendido por el Letrado D. COVADONGA GONZALEZ FORES y que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Mayo de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

" ESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA , interpuesta por la procuradora Drña. María Tinoco García , actuando en nombre y representación de DÑA . Ana María y D. Modesto , contra D. Jeronimo , con los siguientes pronunciamientos.

1º .- DECLARAR haber lugar al desahucio del demandado del inmueble sito en Málaga , Calle DIRECCION000 escalera NUM000 planta NUM001 puerta derecha , inscrito en el Registro de la Propiedad de Málaga al tomo NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 , por precario .

2º .- CONDENAR al demandado a estar y pasar por la antrior declaración y a dejar la indicada finca libre y expedita y a disposición de la parte actora en el plazo que marca la ley , previniéndole que , si así no lo hace , podrá ser lanzado por la fuerza y a su costa , si la sentencia no se recurre , en la fecha fijada en el Auto de admisión a trámite de la demanda, el dia 5 DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ , A LAS 9:30 HORAS DE LA MAÑANA , sin necesidad de notificación posterior , siempre que la parte presente oportunamente demanda ejecutiva conforme al art. 549 de la Ley de Enjuiciamiento Cicil .

3º .- CONDENAR al demandado al pago de las costas procesales causadas "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día uno de Febrero de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara haber lugar al desahucio por precario y le condena al abandono de la finca que ocupa, comparece en esta alzada la representación procesal Don Jeronimo , alegando, que la denominada jurisprudencia menor, viene siguiendo un concepto de precario, a tenor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 250.2, el que contempla sólo un concepto restringido de precario, al aludir a la recuperación de la finca "cedida en precario", con lo cual, el procedimiento verbal establecido en la ley sólo sería el adecuado en supuesto de cesión de la finca a título gratuito y a su ruego, a diferencia de la Ley anterior , por lo que no se podrán resolver por este cauce aquellos supuestos en los que la jurisprudencia consideraba que se podían incluir dentro del concepto de precario. Por otro lado, su mandante no ha discutido la titularidad del bien con anterioridad a la adquisición por parte de su madre, por lo cierto es, que el título invocado, contrato verbal de compraventa del que tenían conocimiento los testigos aportados por la parte, aún cuando no haya tenido acceso al Registro de la Propiedad, no le priva por sí sólo de validez, dado que en el caso, no es dicho dominio lo que se discute, sino si existe o no una situación de precario en los términos antes invocados, de modo que la valoración que hace la sentencia es errónea. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Doña Ana María y Don Modesto , alegando, en primer lugar, que concurre un defecto procesal insubsanable al haber preparado erróneamente el recurso de apelación interpuesto de contrario, al limitarse a manifestar en su escrito que "resulta lesiva y perjudicial para su representado".Y en cuanto al fondo muestra su conformidad con la sentencia, dado la total y absoluta falta de título que ampare la ocupación del inmueble.

SEGUNDO.- Pues bien, dado que con carácter previo se cuestiona por la parte apelada, al amparo de lo establecido en el art. 457.5 y 461 LEC la admisión del recurso, por no haberse consignado en el escrito de preparación del recurso los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan, procede entra a conocer, previamente, de éste motivo, cuya procedencia conllevaría la desestimación del recurso. Y al respecto indicar, que como ya tuvo ocasión de pronunciar esta Sala en la sentencia de doce de noviembre de dos mil dos recaída en el ROLLO 322/2002 , criterio ratificado en el ROLLO de apelación 800/2002, el sistema de impugnación establecido en la nueva LEC es claro, se inicia con un primer trámite preparando el recurso de apelación en la cual se ha de especificar los pronunciamientos de la resolución que se cuestionan, art. 457.2 LEC - En el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que se impugnan -, difiriendo las argumentaciones en que se sustenta el desacuerdo a un segundo trámite, la interposición del recurso, art. 458.1 LEC - ...Tal apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación.-. Esto es, no hay autonomía entre uno u otro escrito, de forma que el objeto de la apelación se fija con carácter previo a las argumentaciones en que se sustenta la discordia. Como señala un importante sector doctrinal, es absolutamente necesario que el recurrente exprese qué pronunciamientos son objeto de la impugnación, pues corresponde a las partes perjudicadas por el fallo, como manifestación del principio dispositivo o de justicia rogada, determinar lo que ha de ser objeto de la apelación, recurriendo todos los pronunciamientos en aquel contenidos, o consintiendo alguno o algunos, a pesar de serles perjudiciales, e impugnado otros. Como se ha dicho, es el recurso el que determina el ámbito de la segunda instancia, hasta el punto que los pronunciamientos de la sentencia que no han sido impugnados por ninguno de los litigantes quedan fuera de la función revisora del tribunal de segunda instancia. Por otro lado entiende la Sala que dado el tenor del art. 457.4 LEC , precepto sumamente claro y sin margen de duda, se trata de un defecto insubsanable que da lugar a la denegación de la petición de que se tenga por preparado el recurso. Y es que la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, ya que ( SSTC 149/95 ), con la excepción del orden jurisdiccional penal por razón de la existencia en él del derecho del condenado al doble grado de jurisdicción, no puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de doble instancia o de unos determinados recursos, dándose en abstracto la posibilidad de su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos ( STC 37/95 y 223/2002 , siendo el derecho a recurrir, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras) y condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, con el único límite de proscripción de la arbitrariedad ( SSTC 37/95 , 186/95 , 60/99 ).

En el supuesto de autos, el escrito de preparación del recurso de apelación, si bien adolece de falta de concreción, al impugnar "todos sus pronunciamientos"( de la sentencia), viene a ser considerado por esta Sala como suficiente en el ámbito que nos ocupa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- La jurisprudencia recaída en el estudio del juicio de desahucio por precario, predicaba que ( STS nº 33 de 31 de enero de 1995 por todas) " sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986 ) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título. Pero habida cuenta que la jurisprudencia venía declarando que el ámbito discursivo se reduce en el juicio sumario de desahucio al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced, era evidente que cuando, el tema de oposición planteado por el demandado es complejo, lo que obliga a un examen pormenorizado y reflexivo distinto del que en forma simplista se ofrece en el planteamiento de una oposición que como la anteriormente reseñada puede ser resuelta en el proceso sumario de desahucio, era forzoso recurrir al procedimiento ordinario, donde, sin estrecheces, podrían debatirse ampliamente los puntos en pugna, con la ventaja además, de la obtención de la seguridad jurídica que presta la cosa juzgada material de que está revestida la sentencia del juicio ordinario y que no ofrecía el procedimiento sumario de desahucio". Sin embargo, la nueva L.E.C. 1/2000, en su Exposición de Motivos XII, último párrafo, establece que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Por ello, desde la entrada en vigor de la nueva Ley Procesal, tiene que reconducirse necesariamente el planteamiento tradicional en el juicio de desahucio por precario, para dar entrada con plena amplitud a las alegaciones de las partes y sin restricción de prueba (ya que la sentencia goza de eficacia de cosa juzgada a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 de la LEC a sensu contrario), y así decidir sobre la eficacia del título invocado por el demandado poseedor de la finca. Prueba que habrá de ser plena, dado que el artículo 217.3 impone al demandado la carga de probar los hechos conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior, esto es, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente. En consecuencia, no puede ser de recibo la interpretación que del cambio legislativo esgrime la representación procesal del apelante, debiendo analizarse el título dominical de los actores que no se discute, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, y el título del demandado, que más bien es título de su madre fallecida y que en modo alguno queda probado por la testifical practicada en la instancia, como acertadamente señala el Juzgador de Instancia. Es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

En definitiva, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jeronimo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Málaga, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.