Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 152/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39/2012

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña , a 10 de febrero de 2012 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 152/2011, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 1052/2010del Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, 'EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES GORRITZ, S.L'., r epresentada por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y asistida por el Letrado D. UNAI CARRERAS SANTESTEBAN ; parte apelada-impugnante, 'PROMOCIONES ZARRETA SL ', representada por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. ALFREDO IRUJO ANDUEZA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 11 de abril de 2011 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1052/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hermida, en nombre y representación de EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES GORRITZ, S.L., frente a la entidad PROMOCIONES ZARRETA, S.L., en el sentido de condenar a la demandada a que abone a la parte actora la suma de 142.383,29 euros, por los trabajos realizados por la actora, con ocasión de los Contratos relacionados en la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES GORRITZ, S.L. interesando se dicte resolución condenando a PROMOCIONES ZARRETA, S.L. al pago a EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES GORRITZ, S.L., de la cantidad de 16.159,56 euros.

CUARTO.-La parte apelada-impugnante, PROMO-CIONES ZARRETA SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, e impugnando la sentencia en el sentido de que se reduzca la cantidad a abonar a la parte actora en la cantidad total de 4.896,47 €.

Dado traslado del escrito de la impugnación a la parte contraria, por esta se interesó su desestimación, con expresa imposición de costas.

QUINTO.- Admitida dicha apelación y la impugnación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 152/2011 , habiéndose señalado el día 6 de febrero para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La constructora demandante formuló demanda frente a 'PROMOCIONES ZARRETA, S.L.' , al amparo de lo establecido en los arts. 1.088 y ss., y 1.254 y ss., en relación con los artículos 1.044 , 1.588 y 1.592, todos ellos del Código Civil , en solicitud de que se condenase a la demandada a abonarle 235.077,95 €, correspondientes a los trabajos ejecutados por la demandante y no abonados por la demandada en relación con determinados contratos de ejecución de obras que encomendó la demandada a la demandante, descritos en la demanda.

A tal pretensión se opuso en parte la demandada, solicitando que se fije como cantidad adeudada a la demandante, por todos los conceptos, la de 94.784,46 €, desestimándose en lo demás la pretensión actora.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y partiendo de las valoraciones efectuadas por el perito que informó en la primera instancia Sr. Humberto , condenó a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 142.383,29 € por todos los trabajos realizados por la demandante con ocasión de los contratos concertados con la demandada.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte actora, solicitando su revocación parcial interesando que, en lugar de la cantidad fijada en la sentencia recurrida, se concrete el importe a abonar por la demandada en el total de 161.159,56 €.

Por su parte, la demandada alegó que el recurso de apelación de la actora ha sido indebidamente admitido, toda vez que incumplió la obligación que impone el art. 457-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto exige que en el escrito de preparación del recurso la parte apelante exprese los pronunciamientos que impugna, sin que en dicho escrito la referida parte hubiese expresado esos pronunciamientos, lo que debió determinar la inadmisión del recurso en su momento y actualmente su desestimación.

Dicha parte, a su vez, impugnó la sentencia, solicitando que se reduzca la cantidad a abonar a la parte actora fijada en la sentencia de instancia en la cantidad total de 4.896,47 €.

SEGUNDO.-Comenzando con la cuestión relativa al alegado incumplimiento por la actora, al anunciar el recurso de apelación, de la obligación de expresar cuales eran los pronunciamientos de la sentencia de instancia que pretendía recurrir, como establecía al efecto el art. 457-2 de la L.E.Civil en su redacción vigente al tiempo de anunciarse aquel recurso, al respecto hemos de señalar que, ciertamente, como alega la parte demandada, la actora apelante no dio debido cumplimiento a lo establecido en esa norma, limitándose a señalar en su escrito de fecha 15 de abril de 2011 que interponía recurso de apelación, pero sin concretar esos pronunciamientos, sin que fuese requerida en orden a subsanar tal deficiencia.

A fin de valorar las consecuencias que de ello hayan de derivar, hemos de partir de la consideración de que tiene señalado el Tribunal Constitucional, que la interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelvan de hecho sobre la pretensión a él sometida ( S.T.C. de fecha 28 de enero de 2003 , 23 de marzo

de 2005 , etc.).

Añade dicho Alto Tribunal que ' debe eludirse cualquieraplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que,por cualquier razón, revela una clara desproporción entre losfines pretendidos por la norma y los intereses que sesacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 de la Constitución Española ... de ahíque haya de procurarse la subsanación siempre que seaposible, haciendo factible el proceso como instrumento paraalcanzar la efectividad de aquel derecho'.(entre otras muchas, S.T.C. de fecha 20 de octubre de 2003 ).

En relación con la materia que nos ocupa, el T.S. ha considerado procedente no efectuar una interpretación rigorista de lo establecido en el art. 457-2 de la L.E.Civil , viniendo a considerar improcedente la inadmisión del recurso de apelación de plano como consecuencia del incumplimiento del requisito que estamos examinando, apreciando dicho Alto Tribunal que debe facilitarse la posibilidad previa de subsanar (entre otras, S.T.S. de fecha 15 de julio de 2009 ).

En el caso que nos ocupa, como hemos dicho, es cierto que al anunciarse el recurso de apelación por la parte actora no se indicaron los pronunciamientos con los que mostraba su disconformidad. Sin embargo, cual era el motivo de su disconformidad ya se apuntaba en el anterior escrito de aclaración de sentencia, escrito en el que solicitó una aclaración en términos similares a los que han constituido su pretensión deducida en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Por tanto, teniendo en cuenta el fallo de la sentencia recurrida y el contenido del citado escrito solicitando aclaración de sentencia, ello permitía conocer cuales eran los pronunciamientos que se pretendían recurrir, lo que se confirmó mediante el escrito de interposición del recurso de apelación.

Atendido ello y dado que no se dio a dicha parte la oportunidad de subsanar aquel defecto, y teniendo en cuenta que no ha sufrido indefensión alguna la parte demandada, pudiendo haber contestado a las pretensiones de la parte actora sin límite alguno; ante ello, estimamos que la irregularidad de que se trata en el presente caso no justifica una interpretación excesivamente rigorista determinante de la inadmisión del recurso de apelación, sino que, por el contrario, debe prevalecer el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la Constitución Española , habiéndose podido conocer, en definitiva, cual era el pronunciamiento impugnado a fin de que la parte demandada pudiere contestar oportunamente, sin limitación alguna, ejercitando su derecho a oponerse a las pretensiones deducidas de contrario.

Por todo ello, no procede acordar la desestimación del recurso de apelación pretendida por la parte demandada con tal fundamento.

TERCERO.-Pasando al fondo del asunto, pretende la parte apelante la revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido antes indicado, refiriendo que el juzgador de instancia incurrió en un error al concretar la cantidad adeudada, toda vez que partiendo de la valoración de los trabajos de que se trata realizada por el Perito Don. Humberto , el total a abonar por la demandada debe concretarse en la cantidad de 161.159,56 €, en vez de la de 142.383,29 € fijada en la sentencia de instancia. Refiere la parte apelante que el juzgador de instancia cometió el error de descontar la cantidad de 21.282,19 € al total en el que fijó el perito la cantidad adeudada, sin tener en cuenta que esa cantidad ya había sido descontada por el perito, tratándose de una cantidad de 16.381 €, que contempló el informe pericial, la cual, sumado el B.I. y el G.G, más el IVA, arroja el total de 21.282,19 €, que fue restado por segunda vez por el juzgador de instancia.

A fin de dar respuesta a tal pretensión hemos de partir de la consideración de que no se discute por las partes el criterio del juzgador de instancia en cuanto partió, a los efectos que nos ocupan, del informe pericial elaborado por el Perito Don. Humberto , debiendo, por tanto, partir esta Sala de ese informe en orden a concluir cual sea la concreta cantidad adeudada por la parte demandada.

Y examinado el dictamen de dicho perito, muy particularmente el resumen obrante en su página 8, (folio 99 de las actuaciones), resulta que el citado Perito, prescindiendo de los valores atribuidos a las ' 4 viviendas adosadas, 226.366,69 €',y del 7% de G.G. y B.I. sobre esa cantidad, concretado en 15.845,67 €, prescindiendo de esas dos cantidades, fijó el total de la contrata en 2.785.948,71 €, habiendo descontado ya, para llegar a ese total, la cantidad de 16.381 €. Esta última cantidad, según figura en la página 6 del dictamen, se corresponde con la cantidad que el perito consideraba procedente descontar a la parte actora.

De todo ello se concluye que el total de la contrata, prescindiendo de aquellos conceptos relativos a las ' 4 viviendas adosadas' y su correspondiente 7%,deducida esa cantidad a descontar, y añadido el 12% de G.G. y B.I., arroja el total citado de 2.785.948,71 €.

Deduciéndose de esa cantidad el importe, que las partes no discuten, abonado por la demandada a la demandante de 2.637.580,90 €, resulta un total de 148.367,81 €, cantidad ésta a la que debe añadirse el 7% de IVA, de lo que resulta un total de 158.753,56€.

No discuten las partes que a tal cantidad, y en relación con los trabajos relativos a ' 4 viviendas adosadas',ha de añadirse la cantidad de 2.406 €, por lo que el total adeudado por la demandada asciende a 161.159,56 €.

Tal es, por tanto, la cantidad en la que debe concretarse la condena de la parte demandada, sin que proceda descontar de tal cantidad el importe que se descontó por el juzgador de Instancia de 21.282,19 €, toda vez que ese importe, como se ha dicho, ya fue descontado por el Perito Don. Humberto en el resumen en el que se concluye cual es el importe total de la contrata, por lo que no procedía descontarla de nuevo.

Debe, por ello, estimarse el recurso de apelación formulado por la parte actora.

CUARTO.-Pasando a la impugnación de la sentencia, alega la parte demandada que el juzgador de instancia computó dos veces, sumándola, la cantidad de 2.505,94 €, correspondiente a ' trabajos en parcela VPT', refiriendo que esa partida ya fue tomada en cuenta en el informe pericial en el que se concretó el importe total de la ejecución material, y la misma, además, fue sumada de nuevo por el juzgador de instancia al resultado de esa liquidación total de la ejecución material que había efectuado el perito.

Y, en efecto, resulta que esa cantidad fue sumada dos veces, al ser tenida en cuenta, de un lado, en el resumen en el que se concluye el total de la ejecución material por el perito en la citada página 8 de su dictamen, al contemplarse los ' trabajos en parcela VPT ... 2.091€', siendo esta la misma cantidad que, sumada a ella los gastos generales y beneficio industrial y el IVA, ascendiendo a 2.505,94 €, sería sumada por el juzgador de instancia al total adeudado que se desprendía de la liquidación total de la ejecución material de la obra que había efectuado el Perito.

Por tanto, esos trabajos en parcela VPT fueron tenidos en cuenta por el Perito y, asumido ello por el Juzgador de Instancia, volvió este a sumar su importe por segunda vez.

Por tanto, es cierto que, como alegó la parte impugnante, esos trabajos se computaron dos veces.

Lo anterior determina que deba ser estimada en este aspecto la impugnación de la sentencia, si bien ello no afecta a la consideración como adeudado de lo señalado en el anterior fundamento de derecho, en el que se ha efectuado la valoración total de lo adeudado, excluida, por tanto, esa doble cuantificación del concepto que en la sentencia de instancia se valoró doblemente.

Debe, por tanto, estimarse, en el sentido indicado, la impugnación de la sentencia.

QUINTO.-Por último, en cuanto a la partida de 2.390,53 € que la parte impugnante pretende que se deduzca de la cantidad a abonar a la parte actora, alega como fundamento de su pretensión que esa cantidad se refleja en la página tres del informe del perito como descuento a aplicar y, sin embargo, no se contempló en la página 6 de su informe en la que se contemplan las cantidades a descontar, por lo que debe ser ello subsanado y rectificada la sentencia en el sentido de descontar en tal cantidad el importe total adeudado.

Tal pretensión no puede ser acogida toda vez que, si bien es cierto que en la página 3 del informe del Perito se contempla esa cantidad a descontar por trabajos inacabados por la constructora, sin embargo, el Perito no consideró en definitiva que esa cantidad debía descontarse tras las valoraciones que en conjunto realizó, llegando a señalar el perito en el acto del juicio que no consideraba procedente aplicar ese descuento, llegando a matizar, incluso, que ello hubiese conllevado efectuar otros cómputos que resultarían ser más desfavorables para la parte demandada.

En definitiva, no queda suficientemente justificada la procedencia de descontar esa cantidad pretendida por la parte impugnante.

Debe, por ello, desestimarse en este aspecto la referida impugnación.

SEXTO.-Dada la estimación del recurso de apelación y la parcial estimación de la impugnación, no procede especial imposición de las costas de esta alzada.

Todo ello conforme a lo establecido en el art. 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS , en nombre y representación de 'EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES GORRITZ, S.L. ', contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia n. 6 de Pamplona, en autos de Juicio Ordinario n. 1052/2010, y estimandoparcialmente la impugnación de dicha sentencia formulada por la Procuradora Dª. Mª JOSÉ GONZÁLEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de 'PROMOCIONES ZARRETA S.L.', revocamosparcialmente dicha resolución en el único sentido de fijar la cantidad total a abonar por la demandada a la demandante en 161.159,56 €, en lugar de la cantidad de 142.383,29 € establecida en la sentencia recurrida.

Todo ello sin especial imposición de las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.