Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 270/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00039/2012

Rollo Núm. .................. 270/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. . 3 de Toledo.-

Juicio verbal Núm. ........ 1063/09.-

SENTENCIA NÚM. 39

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de febrero de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 270 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 1063/09 , sobre modificación de medidas , en el que han actuado, como apelante DON Carlos Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. tardío Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Lozano Zahonero; y como apelada DOÑA Sandra , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendida por el Letrado Sr. Mendiola García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 12 de julio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la Procuradora Sra. Tardío Sánchez, en representación de Don Carlos Manuel , respecto de la sentencia de separación dictada el 14 de junio de 2004 en autos 227/2004 seguidos ante este mismo Juzgado , contra Doña Sandra representado por la Procuradora Sra. Manceras Ramírez, y, en consecuencia, debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de la citada sentencia en lo referente a la estipulación quinta del convenio aprobado judicialmente. Todo sin hacer expresa imposición de costas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandante, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, de fecha 12 de julio de 2011 , que desestimando la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en convenio regulador pactado por los cónyuges y homologado judicialmente, y relativa a la pensión compensatoria; que desarrollaba en la en la estipulación quinta, en la que con respecto a aquella, aseveraba que la separación producía desequilibrio para la esposa, a cuyo favor fijaba una cantidad mensual, que incrementaba en los meses que se correspondían con las pagas extraordinarias, y señalando expresamente que dicha cantidad será reducida en un 33% de lo que si estuviera abonando en su momento en los siguientes casos: 1º) si Dª Sandra encontrara trabajo y mientras dure el misma; 2º) si Dª Sandra conviviera con otra persona y mientras dure dicha convivencia; 3º) al alcanzar D. Carlos Manuel la jubilación; y separadamente se añadía que si Dª Sandra contrajera nuevo matrimonio, renuncia desde este momento al cobro de dicha pensión compensatoria en su integridad. La prueba acreditó, y así se reconoció en la sentencia, que Dª Sandra mantiene una convivencia more uxorio con un tercero, negando la posibilidad de declarar extinguida -o en forma subsidiaria acordarse su limitación temporal-, la pensión compensatoria por esa causa, al carecer el art. 101 del Código civil de carácter imperativo, así como por regir en la materia los principios de justicia rogada y dispositivo, debiendo ser suplicada expresamente o incluida en el convenio regulador, y modificable si se alteraran las circunstancias, no siéndolo la nueva convivencia con tercero aquí contemplada, pues se regulan sus consecuencias mediante pacto; y resolución que se recurre por infracción del art. 101 del Código civil , y donde tras hacer historia de lo acaecido y de su doble suplico de supresión o limitación temporal de la pensión, hacía referencia a la estipulación 5ª del convenio antes descrita y de la separada relativa a la renuncia a la pensión en el supuesto de que contrajera matrimonio, el que equipara a la convivencia more uxorio, por lo que lo suscitado en el recurso es una mera cuestión jurídica.-

SEGUNDO: A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil ; y como mantiene la AP. de Madrid, S. de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( STC. 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 ), entre otras muchas). Y es lo cierto que los referidos arts. 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Ahora bien, esa medidas complementarias personales o patrimoniales que afectan a separaciones o divorcios, se acuerdan por el Juzgado en supuestos de contenciosidad, dirimiendo entre las posturas de las partes o viene homologando lo acordado por las mismas en el convenio regulador que hubieran suscrito, unoas y el otro modificable -el segundo con mayor rigor-, de probarse que se han alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se pactaron, y entre las que se han de distinguir las imperativas en cuanto afectantes a los hijos (menores -patria potestad. Guarda y custodia-, o convivientes con los padres y sin independencia económica, régimen de visitas y estancias, alimentos o atribución del domicilio conyugal), quedando fuera de este catálogo ligado por normas imperativas, la pensión compensatoria, que se rige por los principio dispositivo y de rogación.

Es por ello que ( S. AP. Barcelona, 29.6.2006 ), el carácter dispositivo de la pensión compensatoria, que no se ve afectada por las normas de interés público, determina la plena eficacia jurídica de la estipulación del convenio regulador del divorcio, así como a las variaciones que -como en el caso presente, afecten a la misma, pues las partes pueden regular tanto su cuantía como sus medios, modos o formas de su variación o de su extinción, pudiendo válidamente acordarla tanto para el solo supuesto de que se contraiga nuevo matrimonio o para el supuesto de la convivencia more uxorio con tercero, o para ambos, pero simpre con la consecuencia de que lo no incluido ha de estimarse excluido, en observancia del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , no contrario, en el caso enjuiciado, a las disposiciones legales, a la moral ni al orden público, y no afectar la renuncia a determinadas causas de extinción de la prestación al interés u orden público ni perjudicar a tercero al tiempo de estipularse, lo que determina la validez de tal renuncia al derecho en base a las prescripciones del artículo 6.2 del Código Civil .

Siguiendo a la STS. de 22.4.1997 , el convenio regulador debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como "conditio iuris", determinante de su eficacia jurídica siendo que las medidas de carácter dispositivo del mismo, como la relativa a la pensión compensatoria, tienen carácter contractual, de obligado cumplimiento entre los suscribientes; máxime si, como en el caso presente, el convenio regulador firmado por las partes, debidamente asesoradas, y aprobado judicialmente, tiene eficacia de ley para las partes ( art.1091 CC ). En consecuencia el régimen jurídico a aplicar tiene que ser el derivado del convenio regulador aprobado judicialmente en anterior proceso de separación o divorcio, cuyos términos se han de mantener, deviniendo obligado para las partes, pretender un pronunciamiento que suponga apartarse del Convenio es necesario, como señala la STS. de 8 de febrero de 2003 , que se postule su nulidad, pues mientras esta no se declare sigue desplegando todos sus efectos al tratarse de pacto lícito, enmarcado en la libre voluntad de los otorgantes y los vincula conforme a los art. 1254 , 1255 y 1258 del CC .

Es por ello que la estipulación controvertida ha de considerarse acorde con el principio dispositivo que a las partes se les ha de conceder en tanto se refiere sólo y exclusivamente a cuestiones económicas que solo a ellos les afectan, hasta el punto que su reconocimiento y, en su caso, extinción depende de la voluntad de la perceptora, incluso la cuantía que fijen los interesados, es la que habrá de aprobarse judicialmente, sin que en ningún modo se autorice intromisión judicial en esta materia, lo que se ha de considerar predicable igualmente para las causas de extinción, por las mismas razones, sólo a ellos les afecta, encontrando cobijo en el principio de libertad de pactos ( art. 1255 del CC ).

En consecuencia, habrá de estarse a lo pactado en convenio, que contempla como causa de minoración de la cuantía de la pensión la convivencia con tercero, mientras dures éste, y de extinción -renuncia, se dice en el clausulado-, el que contraiga nuevo matrimonio, que no es equiparable a la convivencia more uxorio, porque las partes así no lo han querido, pudiendo haberlo hecho, como regularon la convivencia con tercero; y sin que en este supuesto exista contravención del art. 101 del Código civil , que no tiene carácter imperativo cuando, afectando a la extinción de la pensión compensatoria, ha sido pactado libremente de otra manera por los contrayentes. El recurso se rechaza.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de DON Carlos Manuel , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 12 de julio de 2011, en el procedimiento núm. 1063/2009 , de que dimana este rollo, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso; con pérdida del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-