Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 471/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-10/021130

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 471/2011 - 3

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 941/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gabino

Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA

Abogado/a / Abokatua: VICTOR MARTINEZ LOPEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Onesimo

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA CALDERON PLAZA

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL GARCIA MORENO

SENTENCIA Nº 39/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de enero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presente autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 941/10, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BILBAOy seguidos entre partes como apelante D. Gabino , representada por la Procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza y dirigido por el Letrado D. Victor Martinez y como apelado D. Onesimo representado por la Procuradora Sra. Calderon Plaza y dirigido por el Letrado Sr. Garcia Moreno.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 6 de Junio de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. de la Iglesia, en nombre y representación de D. Gabino contra D. Onesimo , debo absolver y absuelvo al citado demandado de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Gabino se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnación u oposición, verificándolo mediante escrito de oposición. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rolloal que correspondió el número 471/11de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-Que con fecha 28 de Noviembre de 2011 se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 25 de Enero de 2012.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Discrepa la parte apelante de la sentencia de instancia alzándose frente a la misma, alegando que se ha acreditado que cuando el vehículo le fue vendido el 31/12/09 ya sufría una importante avería en el motor, que radicaba en el turbo, así del doc. nº 8 de la demanda se observa que en enero de 2008, con 124.150 Km ( no € como recoge el recurso ), el motor estaba agarrotado, sin que conste que tal avería se reparase. Así del doc. nº 9 de la demanda se desprende que el vehículo es llevado nuevamente a Talleres Alzaga donde se indica que el turbo se encuentra en mal estado, sin que tampoco conste la reparación, y ello con 126.538 Kms. y el actor lo adquirió con 132.000 Kms, de ahí que nada mas adquirirlo, detectara un indebido funcionamiento, dirigiéndose tanto al vendedor como a Talleres Alzaga con el fin de recabar sus antecedentes, y los peritos de ambas partes mantuvieron que un turbo sin reparar produce los fallos detectados por el actor, no habiéndose acreditado que hubiese sido reparado antes de su adquisición.

Se dice que ya por el perito de la demandada que, a su juicio, el vehículo tenía más kms. y que a su inspección el turbo estaba averiado y que se trataba de uno viejo, sin que sea normal, como se manifestó por los peritos, que un turbo con menos de 300 kms. se rompa. Se alega que por el técnico de Leoia se manifestó su perfecto estado y funcionamiento pero reconoció que no se introdujo en la máquina de autodiagnosis y que sólo se circuló por las instalaciones de Leoia Wagen. Se alega que la advertencia oral dada por Talleres Alzaga, cuando el actor llevó el vehículo, relativa a que no circulase con el mismo, se dice dada verbalmente pero no consta en el presupuesto confeccionado, se sostiene, en definitiva, acreditado la existencia de un vicio oculto que hace inhábil el objeto vendido, debiendo estimarse la demanda.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-La Sentencia de esta Sala de 15/12/10 recoge : 'Los vicios ocultos y el 'aliud pro alio'. En línea de principio, tal y como pretende el demandado y a lo que accede el juzgador 'a quo', cabría pensar que no es admisible acudir a las normas generales sobre el incumplimiento ( artº 1101 y 1124 del C.c .) a los efectos de los supuestos en los que la inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega es debida a la mera existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato. Sin embargo, la cuestión dista mucho de ser así. Reflejo de la inexistencia de criterios precisos y determinantes de diferenciación entre prestación viciosa y entrega de cosa distinta de la debida ('aliud por alio' ex. Artº 1461 del C.c .) son las STS de 23 de marzo 1982 (r.a. 1982-1500), STS de 31 de diciembre 1996 (r.a.1996- 9482), STS de 1 de diciembre 1997 (r.a. 1997-8693), STS de 23 de enero 1998 (r.a. 1998-124) que lleva al Tribunal Supremo ha entender que aplicable los preceptos generales referentes al incumplimiento ( artº 1101 y 1124 del C.c .) y, por ende, a ser aplicable el plazo de caducidad de los seis meses previsto en el artº 1490 del C.c . ( STS de3 de abril 1981 (r.a. 1981-1479), STS de 28 de junio 1982 (r.a. 1982-3447), STS de 20 de enero 1989 (r.a. 1989-111), STS de 7 de mayo 1993 (r.a. 1993-3466), STS de 25 de octubre 1994 (r.a. 1994-7682), STS de 10 de mayo 1995 (r.a. 1995-4226), STS de 7 de junio 1996 (r.a. 1996-4825 , entre otras).

Para deslindar ambos supuestos el Tribunal Supremo diferencia entre prestación defectuosa y prestación distinta ( STS de 26 de noviembre 1991 , r.a 1991-.8491, STS de 30 de octubre 1998 , r.a. 1998-8353 ) , en otros supuestos acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( STS de 11 de abril 1995 , r.a. 1995-3387; STS de 27 de mayo 1996 , r.a. 1986-3920; STS de 4 de julio 1997 , r.a. 1997-5842 ) o, incluso, suele acudir, como señala la STS de 17 de febrero 1994 (r.a. 1994-1621 ) , se hace equiparar los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificulta la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa. Análogos pronunciamientos pueden observarse en la STS de 17 de mayo 1971 (r.a. 1971-2858), STS de 30 de noviembre 1972 (r.a. 1972- 4689), STS de 3 de marzo 1979 (r.a. 1979-1184), STS de 3 de abril 1981 (r.a, 1981-1479), STS de 23 de marzo 1982 (r.a. 1982-1500), STS de 10 de junio 1983 (r.a. 1983-3454), STS de 20 de febrero 1984 (r.a. 1984-693), STS de 29 de diciembre 1984 (r.a. 1984-6302), STS de 24 de septiembre 1986 (r.a. 1986-4787), STS de 15 de julio 1987 (r.a. 1987-5793), STS de 13 de febrero 1989 (r.a. 1989-832), STS de 26 de octubre 1990 (r.a. 1990-8052), STS de 8 de abril 1992 (r.a. 1992-3023), STS de 29 de abril 1994 (r.a. 1994-2982), STS de 10 de noviembre 1994 (r.a. 1994-8482), STS de 7 de junio 1996 (r.a. 1996-4825), STS de 28 de febrero 1997 (r.a. 1997-1322 ) .

Pero aún más, la Sala primera tampoco encuentra obstáculo para definir el cumplimiento anómalo de viciado o constitutivo de un 'aliud' en función de la acción ejercitada por el actor (comprador) admitiendo su compatibilidad. Así se pronuncia la STS de 20 de diciembre 1977 (r.a. 1977-4837 ) al decir que '..sin que a ello se oponga lo dispuesto en los arts. 1484 y 1490 del referido cuerpo legal, por ser inaplicables cuando, como aquí ocurre, la acción ejercitada en la demanda no tiene por finalidad obtener el desestimiento del contrato de compraventa celebrado entre los contratantes, o la rebaja proporcional del precio pactado por los vicios ocultos de la cosa vendida, sino la resolución de lo estipulado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual, acción distinta de la que regulan aquellos preceptos..' (en el mismo sentido la STS de 28 de junio 1982 , r.a. 1982-3447; STS de 19 de enero 1983 , r.a. 1983-251; STS de 13 de abril 1993 , r.a. 1993 -2997; STS de 25 de octubre 1994 , r.a. 1994-7682; STS de 10 de mayo 1995 , r.a. 1995-4226). En cualquier caso, la admisión de la plena compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las específicas de saneamiento por vicios ocultos debe ser admitida y 'prima facie' desarticula lo razonado erróneamente por el juzgador 'a quo'. Lo anterior, nuestra conclusión anterior, significa apartarse de la regla general, regla lógico jurídica, de la 'specialis derogas generalis', conjugando la 'exceptio non adimpleti contractus' y el régimen de responsabilidad e. Artº 1101 del C.c . con la regulación contenida en los artículos 1484 y ss. Del C.c . Y es que el reproche al juzgador de instancia es separarse de la constante y reiterada doctrina jurisprudencial que admite la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las de saneamiento tal y como confirma la STS de 1 de julio 1947 (r.a. 1947-927 ) , posiblemente la primera de ellas sin perjuicio de la referencia que la misma realiza a la STS de 6 de mayo 1911 , así como la STS de 23 de junio 1965 (r.a. 1965-3911), STS de 24 de noviembre 1966 (r.a. 1966-4994), STS de 25 de noviembre 1967 (r.a. 1967-4769), STS de 8 de marzo 1969 (r.a. 1969-1224), STS de 28 de noviembre 1970 (r.a. 1970-5249), STS de 20 de febrero 1981 (r.a. 1981-1007), STS de 3 de abril 1981 (r.a. 1981-1478), STS de 23 de marzo 1982 (r.a. 1982-1500), STS de 1 de junio 1982 (r.a. 1982- 3401), STS de 23 de septiembre 1982 (r.a. 1982-4922), STS de 19 de diciembre 1984 (r.a. 1984-6134), STS de 3 de febrero 1986 (r.a. 1986-409), STS de 4 de junio 1992 (r.a. 1992-4992), STS de 12 de abril 1993 (r.a. 1993-2997 ).

La lectura de las sentencias a las que únicamente hemos hecho referencia, nos conduce a afirmar la flexibilidad, asumida por el Tribunal Supremo, en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de la normas protectoras del principal derecho del comprador. Las líneas definidoras de las distintas acciones ejercitables según el tipo de incumplimiento producido (prestación viciada, prestación distinta etc..) se diluyen notablemente admitiéndose la posibilidad de su compatibilidad, en concreto, entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material pues el breve plazo del artº 1490 del C.c . para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría, como ocurre en el presente caso, en muchos casos el éxito de la pretensión del comprador (actor), de modo que es un legítimo derecho del comprador a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , r.a. 1976-2696; STS de 26 de mayo 1990 , r.a. 1990-4852; STS de 3 de febrero 1986 , r.a. 1986-409 ).

AP Pontevedra, secc. 1ª, S 26-10-2006 nos dice que '... Recuérdese que la acción resolutoria que proclama el artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , tanto en los supuestos de haberse optado por el cumplimiento como por la resolución de los contratos de naturaleza bilateral, recíproca o sinalagmática, requiere que quien la solicita haya cumplido con la parte de la obligación que la compete, y que el incumplimiento del contrato por la contraparte sea de tal entidad que frustre la finalidad económica del contrato y las legítimas expectativas de la parte ( SSTS 27 de octubre de 1981 EDJ1981/1699 , 11 de octubre de 1982 , 7 de marzo de 1983 EDJ 1983/1484 y 4 de octubre de 1983 ).

Por lo que al incumplimiento se refiere, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso. Asi, la STS 27 de marzo de 1991 EDJ1991/3304 declara que 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466 , 1.500 párrafo 2 º, 1.100 y 1.124 del Código Civil EDL 1889/1 y las sentencias de 7 de octubre de 1985 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la sengunda, los arts. 1.157. 1.100 apartado último, y 1.154 tambíen del Código Civil EDL 1889/1 ( sentencia de 17 de abril de 1976 EDJ1976/95); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 EDJ 1985/7346, citada en el motivo, 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecudamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoría, bien mediante la realización de las operaciones correctas precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 EDJ1975/40, de marco EDJ1979/614 y de 3 de octubre de 1979 EDJ1979/722...'.

En otras palabras, junto con la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154 , 1157 y 1100 apartado último del Código Civil EDL1889/1 , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomadada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . EDL1889/1 , en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fura la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de compravente a los que se refieren los arts. 1445 y ss. Del Código Civl EDL1889/1 .

Y esto es precisamente lo que sucede en el presente caso, puesto que las impurezas que presentaba el gasóleo le provaban de idoneidad para su utilización como combustible, facultando a la demandada para oponerse al cumplimiento de la obligación asumida.

Con base en las deficiencias apuntadas, la demandada ejercita reconvencional en reclamación del importe de la reparación de los daños causados en la caldera, al amparo de los arts. 1101 y ss CC .

La parte demandante/reconvenida reitera en esta alzada la excepción de caducidad de la acción ejercitada, con cita del art. 1490 CC EDL1889/1).

En esta línea, sin dejar de reconocer las dificultades que pressenta en la práctica la prestación de un objeto distinto y los vicios de la cosa, la jurisprudencia entiende que se está en presencia de cosa diveersa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1101 y 1124 CC EDL1889/1 ( SSTS 30 noviembre 1972 EDJ 1972/19656 , 25 abril 1973 EDJ 1973/232 , 21 abril 1976 , 20 diciembre 1977 EJ1977/370 y 23 marzo 1988 ), mientras que los arts. 1484 y ss., como reguladores de las acciones redhibitoria y 'quanti minoris' resultan aplicables cuando la demanda se dirige a obtener la reparación de los vicios ocultos, no cuando se orienta a lograr la reparación de los daños y perjuicios caudas por defectuoso cumplimiento por haberse entregado una cosa distinta ( STS 10 marzo 1983 EDJ1983/1598).

Los arts. 1484 , 1485 y 1490 CC EDL 1889/1 , como reguladores que son de las acciones redhibitorias y estimatorias, no son aplicables cuando la demanda no dirige a obtener la reparación de los vicios ocultos de la cosa, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación, relativo a la instalación o montaje de la misma, cuestión distinta y regulada por los arts. 1101 y ss CC ( SSTS 1 julio 1947 y 23 junio 1965 ), indicando las SSTS 20 febrero 1984 EDJ1984/7034 y 7 enero 1988 EDJ1988/215 que 'la inceptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio'.

Y más recientemente, la STS 17 febrero 1994 EDJ1994/1420 insiste en la diferencia entre el incumplimiento por prestación diversa y el atinente al vicio de la cosa, al señalar que 'el incumplimiento pleno radicará cuando se dé la inhabilidad del objeto, y consiguiente insatisfacción total del comprador que posibilita la sanción de los arts. 1101 y 1124 CC EDL 1889/1 , mientras los demás defectos encajan en la calificación más benigna (vicios ocultos)', y la STS. 14 noviembre 1994 EDJ1994/8965, con cita de la STS 28 enero 1992 , declara que 'los arts. 1484 y 1490 CC EDL 1889/1 , como reguladora de las acciones redhibitorias y quantimimoris, integradas en el art. 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecho la entrega de cosa distinta - SS 23 junio 1965 y 28 noviembre 1970 EDJ1970/651- o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se desstina- S 14 marzo 1973', añadiendo seguidamente 'la de 7 abril 1993 afirma que 'se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC EDL 1889/1 '.

La STS 10 MAYO 1995 reitera que 'no se ha ejercitado ninguna acción de saneamiento por vicios ocultos, como erróneamente afirma la entidad recurrente, sino la de responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato, por los defectos constructivos con que la entidad promotora-constructora y vendedora, aquí recurrente, entregó el edificio litigioso, pues tiene declarado esta Sala (Sentencias de 30 de noviembre de 1972 EDJ1972/656 , 29 de enero y 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 12 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1993 EDJ1993/3484, entre otras) que se está en presencia de entrga de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículo 1101 y 1124 del Código Civil EDL 1889/1 y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1490 para el ejercicio de las acciones edilicias, porque dicho artículo y el 1484 del mismo Cuerpo legal resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina, por lo que siendo esa la acción ejercitada (la derivada del incumplimiento del contrato), el plazo de prescripción de la misma es el de quince años ( artículo 1964 del Código Civil EDL1889/1), que aquí no ha transcurrido.'

Por su parte, la STS 23 enero 1998 EDJ1998/310 proclama: 'De dicho dato fácgico, surge la actual cuestión jurídica, en el sentido de que si los mismos deben ser subsumidos por lo dispuesto en los artículos 1.484 y 1.485 del Código Civil EDL 1889/1 -acción de saneamiento por vicios ocultos-,o, si lo han de ser por lo preceptuado en el artículo 1.101 de dicho Cuerpo Legal - acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual-. Dicha distinción tiene enorme importancia, pues en el primer caso se exigirá el plazo semestral para la caducidad, y en el segundo el plazo de 15 años de prescripción. Antes de resolver la anterior controversia, hay que partir de una base aplicable a los dos supuestos, como es la relativa al ejercicio de la acción -cualqauiera que sea de las dos expuestas., puesto que el plazo de tal ejercicio cólo comenzará a contarse desde el momento en que se manifieste el defecto o vicio de la cosa objeto, si ello tiene lugar después del momento de la entrega de la misma, lo que en principio, serviría para resolver la presente contienda judicial. Pero, ante todo, hay que proclamar paladinamente que en el presente caso es plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conocida con el nombre 'aliud pro alio' la cual puede ser reflejada en una doble vertiente: a) la entrga de una cosa distinta a la pactada y b) la de imposibiolidad de cumplimiento por inhabilidad del objeto, por no reunir para el uso a que tenía que ser destinado, o porque el adquirente ha quedado objetivamente insatisfecho (por todas las sentencias de 6 de abril de 1989 , 7 de mayo de 1993 EDJ1993/4315 , 17 de febrero EDJ1994/1420 y 14 de noviembre de 1994 EDJ1994/8965). Es preciso examinar en cada caso concreto si existe confusión entre el vicio redhibitorio o el incumplimiento de la obligación, puesto que no hay una norma general o programática para ello. Pues bien, trasladando este aserto a la presente litis, no puede haber lugar a dudas que la defectuosa calidad de las simientes entregadas por parte de la parte recurrida a la recurrente, le hacían inservible para su fin lógico, lo que significa una claro y definido incumplimiento obligacional que preconiza el artículo 1.101 del Código Civil EDL1889/1 y que es productor de daños y perjuicios, y así se puede inferir de lo dispuesto en las sentencias de 28 de enero de 1992 EDJ1992/688 , 7 de mayo de 1993 EDJ1993/4315 y 21 de marzo de 1994 EDJ1994/2582, entre otras)'l

Finalmente, la STS 30 octubre 1998 EDJ1998/25103 establece: 'De otr parte, alegado por la compradora recurrente la existencia de un incumplimineto sustancial de su obligación de entregar la cosa de la cualidad pactada en cuanto a su rendimiento, es de tener en cuenta la consolidada doctrina de esta Sala que se orienta a entender que se estará ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada ( sentencias de 26 de octubre de 1987 EDJ1987/7687 y 29 de abril de 1994 EDJ1994/10793 y las por ellas citadas)'....' .

La Sentencia de 21 de junio de 2005 que se cita en el procedimiento recoge: 'Desestimada 'acción estimatoria o quanti minoris por vicios ocultos y acción de reclamación de daños y perjuicios', recurre la parte actora la resolución recaída en instancia.

Alegaba como hechos en que sustentaba su petición, en que había comprado el 20 de enero un vehículo BMW M-3, matrícula ....-TMX (por 10.320 euros más otro vehículo valorado en 21.000 euros); pero que días posteriores a la venta observó que el vehículo no funcionaba con normalidad por lo que acudió a un concesionario oficial de BMW en Camargo, donde le indicaron que el presupuesto de reparación alcanzaba 5.524,39 euros. Aporta informe pericial donde se afirman afectados con fuertes daños por falta de engrase segunda biela, cojinetes y cigüeñal, siendo el origen una avería de la bomba de aceite, con cuantificación de la reparación precisa en 8.765,46 euros.

La sentencia de instancia, niega la existencia de prueba del vicio oculto alegado al amparo del artículo 1484 y ss. CC ; y que en todo caso, la entidad de la avería reseñada deriva de no haber parado el motor cuando el cuadro de mandos indicó el problema del aceite; es decir que no se ha acreditado que el vehículo se vendiera con la bomba de aceite averiada; y aún menos que no funcionara el indicador de alarma por problemas con el aceite; y además, sin que mediara indicio alguno que de existir tal avería, el vendedor la conocía.

En su recurso la parte demandante, alega la existencia de vicios ocultos en el bien objeto de compraventa; donde el núcleo de su impugnación se encuentra en los siguientes párrafos:

Que el vehículo se encuentre en óptimas condiciones y en buen estado en el momento de la compra es obligación única y exclusivamente de los vendedores, es decir, de los demandados Sres. Justino Imanol . Si el motor debía estar adecuadamente engrasado y la bomba de aceite en perfecto funcionamiento, es evidente, y que esa obligación corresponde a la vendedora, también, pero aún más es de hacer notar que el fallo que se produce en el vehículo no se puede producir por un golpe, sino que es producto de

un desgaste inadecuado provocado por un vicio del vehículo que deriva en la avería final.

Es un vicio el denunciado que por fuerza debía existir en el momento de la compra por la propia naturaleza del defecto, así como que el defecto era oculto, independientemente del hecho de que el chivato indicador de la falta de aceite, tal y como explicó el propio perito de la adversa en ocasiones puede no encenderse o puede incluso fallar.

Es decir, admite que efectivamente el vehículo se averío , pero como ocurrió dos días después y no durante el trayecto a Bilbao, los vicios ocultos acreditados por esta parte no han existido y, en consecuencia, no los estima.

Es evidente que el vicio estaba latente en el vehículo con el fatal desenlace que ya se conoce, pero no así su manifestación en forma de gripaje y ciertas roturas que se manifiestan dos días después, pero no olvidemos que se alega por esta parte que el vicio no es que el motor estuviera gripado en el momento de la compraventa, sino que el gripaje se produjo como consecuencia del vicio oculto, que era el mal funcionamiento de la bomba de aceite que no cumplió con su cometido de engrasar las piezas debidamente.

Tampoco es de recibo que el Juzgador a quo utilice la propia declaración del Sr. Vidal , de que nada extraño había notado antes de la fatal avería, para concluir que por tanto no existía vicio, puesto que estamos hablando de un vicio que debe ser oculto, puesto que si fuera evidente el vicio no cabría esta reclamación, y menos aún mi representado hubiera adquirido el vehículo.

Es más, la dificultad de apreciar que la bomba de aceite se encuentra averiada y no esté engrasada y que se gripe el motor es tal, que el mismo mecánico y perito tuvieron que desmontar el vehículo BMW con el fin de que un profesional averiguase cual era la avería.

Además de criticar que se otorgue mayor credibilidad al peritaje de la parte demanda, que al propio, cuando aquel no examinó el vehículo.

Presupuestos que necesariamente determinan el fracaso del recurso formulado. La inferencia de la existencia del vicio oculto en el momento de la venta, no resulta de la prueba pericial que invoca; dicho peritaje incorporado a los folios 28 y 29 de las actuaciones, únicamente confirma que estamos anta una avería de la bomba de aceite; no desde cuando; mientras que por el contrario dicho informe sí contiene un elemento relevante, el número de kilómetros con que contaba el vehículo: 43.144; lo que permite a la contraparte alegar que desde la venta el vehículo recorrió dos mil kilómetros, aseveración no impugnada; pero en cualquier caso congruente con un vehículo que el 20 de enero sale de Segovia, adquirido por persona domiciliada en Bilbao y que aparece el día 6 de febrero en un taller de Cantabria; circunstancia que permite inferir al perito de la demandada, la cronología de la avería (cuestión no analizada por el peritaje elaborado a instancia de la actora): posterior a la venta, pues si fuere anterior no hubiera podido circular esos kilómetros durante esos días.Pero aunque no integrara prueba plena dicha inferencia, el recurso tampoco podría estimarse; pues era el actor quien tenía que haber justificado de manera convincente, la existencia de la avería, del vicio oculto, al momento de la venta, lo que no logra en ningún momento; y de ahí la necesaria desestimación del recurso formulado.'.

La STS de 14/10/00 recoge: 'El motivo segundo alega infracción del art. 1101 en relación con el art. 124 del Código Civil . Es doctrina reiterada de esta Sala la de quese está en presencia de la entrega de una cosa por otra o «aliud pro alio», cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1101 y 1124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar su adquisición una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (por todas, sentencia de 2 de septiembre de 1998 [ RJ 1998, 7546] ).'.

Y la STS de 10/10/00 recoge : 'La jurisprudencia distingue el incumplimiento pleno por prestación diversa del atinente a vicio de la cosa y se ha de decretar aquél y no éste cuando se da inhabilidad del objeto que lo hace inservible para cumplir su destino( Sentencias de 7-4-1993 , 17-2-1994 [ RJ 1994, 1621 ] y 30-6-2000 ). Las actuaciones redhibitoria y «quanti minoris» no son aplicables a aquellos supuestos en los que la demanda se dirige a obtener las reparaciones que no procedan de efectivos vicios ocultos, sino las económicas e indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, por haberse hecho entrega de cosa distinta que resultó inservible y que determina que proceda la resolución de la relación contractual creada entre las partes con devolución de las máquinas inútiles, con inutilidad inicial declarada probada, entrando en juego el efecto retroactivo que lleva a volver al estado jurídico preexistente, así como la recuperación por la actora de las cantidades percibidas por la demandada ( SS. de 11-2-1992 [ RJ 1992, 1207 ] y 9-10-1992 [ RJ 1992, 7541] ) en concepto de precio abonado.'.

TERCERO.-En orden a la valoración de la prueba, esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Y en cuanto a la valoración de la prueba pericial, citar la SAP de Castellón de 20 de abril de 2007 que recoge : 'Para una correcta resolución del motivo debemos de partir de la premisa, jurisprudencialmente consolidada, de que el resultado de la prueba pericial ha de se apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica que como módulo valorativo establece el actual artículo 348 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial. En este sentido, dicen las SSTS, Sala 1ª, de 16 Mar. 1.999 (La Ley 1999, 3546) y de 23 Oct. 2.000 (La Ley 2000, 11901 ) que los Jueces y Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio. No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en apelación o en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. El art. 348 de la LEC , no tiene el carácter de precepto valorativo de la prueba, a efectos de un recurso para acreditar el error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez. El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación de la valoración realizada, a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y que se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente lo apreciado por el Juzgador a quo se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial.

Como dice la STS, Sala 1ª, de 20 Mar. 1.997 (La Ley 1997,3924 ) no se le puede negar al juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso, de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

En el presente supuesto y conforme al resultado de la prueba practicada, atendiendo a la Doctrina Jurisprudencial citada, es evidente que no se da los requisitos para estimar la existencia de un ' aliud pro alio', ya que ello precisa que el objeto entregado resulte del todo inútil e inservible para su fin , hasta el punto de frustar el objeto del contrato o la insatisfacción objetiva del comprador, , que como bien se recoge, no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa adquirida, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento. En el presente caso se trata de un vehículo de segunda mano que se adquiere el 31 de diciembre de 2009, con un kilometraje de 132.000 kms, hecho éste perfectamente conocido por el comprador. De las periciales practicadas no cabe duda que nos hallamos ante un problema del turbo, acudiendo al informe pericial del perito D. Constancio , el cual intervino por cuenta del contrato de garantía, ya que el informe aportado por la actora se realiza a instancias del mismo y si bien los conocimientos técnicos del perito no se ponen en tela de juicio, y que tampoco es que se discrepe entre ambos peritos de la cusa de la avería, pero que en todo caso, ha de considerarse la menor arbitrariedad del perito de la Compañía, se desprende como conclusión un funcionamiento irregular del turbocompresor y elevado consumo de aceite, debido así al desgaste por uso normal del vehículo, sufrido por los cojinetes/rodillos de apoyo del rodete del turbo, con respecto a ambos cuerpos ( carcasas ) del turbo compresor, provocando una holgura excesiva de todo el conjunto, con la consiguiente pérdida de la potencia del motor, consumo elevado de aceite y exceso de humos por el escape. Teniendo en cuenta lo expuesto y la antigüedad del vehículo y su kilometraje, tal holgura no deviene sino en parte lógica por el uso, y no cabe señalar que por ello estemos ante un vicio oculto porque, si bien el vehículo con anterioridad sufrió con el anterior propietario un accidente, se constata que el mismo no afecto mas que a problemas de chapa, y no al motor ni a ningún elemento mecánico, según declaró el Sr. Justiniano . Por otro lado en cuanto a las averías reseñadas por el recurrente se desconoce si se arreglaron los problemas del turbo, pero lo cierto es que el motor fue sustituido, y ello no puede suponer sino una mejora para el vehículo y no un aspecto negativo en los términos de perjudicar su uso posterior, ya que como señaló el propio perito de la parte actora, si se trata de un motor nuevo también puede mostrarse agarrotado hasta que se realice el correspondiente rodaje, y como señaló el perito Sr. Constancio se ha de partir de la base de que la amortización del bien, tendría una duración mucho mas larga respecto de dicha pieza.

Se ha de señalar que frente a las alegaciones de la parte apelante, queda acreditado en el procedimiento, que el vehículo cuando fue vendido se encontraba en buen estado, al refrendarlo el perito tasador D. Carlos Miguel , si bien no llegó introducirlo en la máquina de autodiagnosis, pero si lo probó constatando la ausencia de problema mecánico alguno, y a tal conclusión se llega por los siguientes hechos, en el mes de febrero de 2010, el actor apelante al observar que se enciende el piloto del aceite, el 22 de febrero lleva el vehículo a talleres de Inyecciones Bosch, indicándole la necesidad de revisión en el concesionario, al contar con la debida garantía, lo que es ratificado por el representante legal en el acto del juicio a talleres Alzaga ( Servicio oficial de Audi), donde se recogen las averías encontradas y se limitan a presupuestar la reparación que no se lleva a cabo, el vehículo había recorrido con el actor 8.000 kms, tras recorrer pese a ello con las averías indicadas y la advertencia de no circular con el mismo, en este sentido aún cuando la parte apelante niega tal hecho se acredita que fue así tras la prueba practicada, debiendo señalar en todo caso que cualquier conductor con un mínimo de experiencia ha de conocer el riesgo de circular con las averías presupuestadas, tras recorrer unos 300 kms se gripa el motor y acude nuevamente a talleres Alzaga. Es de reseñar que cuando se lleva por primera vez a dicho taller el actor contaba con una garantía de reparación anual por importe de 2.500,00 € y el presupuesto de reparación quedaba perfectamente cubierto, pese a lo cual no se llevó a cabo la misma por el hoy apelante.

Por tanto, no puede mantenerse que apreciando la falta de pérdida de potencia del motor, siendo advertido el actor por el piloto del vehículo y por dos talleres de las averías, pese a proceder su reparación, contando con la garantía para ello, continúo circulando con el mismo hasta llegar a agripar el motor, estemos en presencia de un vicio oculto cuando por demás; cuando lo adquiere no se advierte anomalía alguna, sino hasta haber circulado 8000 Kms ni pueda hablarse de un incumplimiento por parte del vendedor que permita prosperar la pretensión ejercitada en la demanda, porque se reitera del conjunto de la prueba practicada se acredita que cuando es vendido el vehículo no presentaba ninguna anomalía mecánica, que no es hasta haber recorrido 8.000 Kms cuando se advierte la avería y se lleva a dos talleres, cuando se prescinde de la garantía otorgada por el vendedor para su reparación, se sigue circulando, hasta que no es sino la propia conducta del propietario, quien hace inservible el bien por su propia actuación, en ningún caso imputable a la contraparte, por lo que debe desestimarse el recurso confirmando la resolución hoy combatida.

CUARTO.-Las costas de esta lazada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Gabino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 941/10 de fecha 6 de Junio de 2011. Debemos Confirmar como Confirmaos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituído.

Firme, devuelvánse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 047111. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.