Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 569/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00039/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000569 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a catorce de Febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal (Guarda, Custodia y Alimentos) nº 139/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, Rollo de Apelación nº 569/12,entre partes, como apelante y demandante DOÑA Antonieta , representada por la Procuradora Doña María Guadalupe Fernández Rodríguez y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño, como apelado y demandado DON Jeronimo , representado por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Vázquez Martínez, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís dictó sentencia en los autos referidos con fecha once de octubre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Juesas García-Robés, en nombre y representación de Dñª. Antonieta contra D. Jeronimo , acuerdo que:

1º) La guarda y custodia del hijo menor de la pareja, Segismundo se atribuye a la madre. Ambos progenitores mantendrán de forma conjunta la patria potestad del menor.

2º) D. Jeronimo , podrá disfrutar de la compañía de su hijo menor, Segismundo los fines de semana alternos desde las 21 horas del viernes hasta la 20 horas del domingo, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio familiar señalado por la madre. Respecto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano ambos disfrutarán de la mitad de dichos períodos, escogiendo la madre los años pares y el padre los impares.

3º) D. Jeronimo abonará a Dñª. Antonieta , la cantidad de Doscientos Veinte Euros (220 €) mensuales, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad, Segismundo , cantidad que deberá ingresar, por meses anticipados, en el número de cuenta designado por la actora en los siete primeros días de cada mes y que será revisable anualmente según las variaciones del Índice de Precios al Consumo que anualmente se publiquen por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo público o privado que lo sustituya.

4º) No se hace expresa imposición de las costas devengadas con el presente procedimiento.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Antonieta , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante, Doña Antonieta , se promovió demanda sobre guarda y custodia y alimentos del hijo común de los litigantes, Segismundo , procedimiento que dirige frente a Don Jeronimo , con el que tuvo una convivencia more uxorio. Solicita la demandante que se le atribuya la guarda y custodia del menor, fijándose un régimen de visitas a favor del padre y estableciendo una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del hijo en la suma de 350 € mensuales. A la pretensión actora contestó el demandado, quien formuló demanda reconvencional solicitando que los gastos extraordinarios fueran satisfechos por mitad por ambos progenitores, debiendo antes de realizarlos ser consentidos por ambos progenitores y en su defecto autorizados judicialmente; y en cuanto a los alimentos del menor, solicita se fijen los mismos en 200 € al mes, cuantía que estima más adecuada tanto a las necesidades del alimentista cuanto a las posibilidades económicas del alimentante. La reconvención fue inadmitida por auto de 22 de mayo de 2.012, argumentando el juzgador que el supuesto para el que se formulaba reconvención no se encontraba en los supuestos de la regla segunda del art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La juzgadora 'a quo' dictó sentencia otorgando la guarda y custodia del menor a la madre, fijando un régimen de visitas para el padre y estipulando la pensión de alimentos del hijo a cargo de Don Jeronimo en la cantidad de 220 € mensuales. Frente a esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Dos son los motivos del recurso alegados por la recurrente: uno, referido a la cuantía de los alimentos, solicitando en este extremo que la resolución de primera instancia sea revocada y se fijen aquellos en 350 € mensuales, y el otro motivo del recurso es el relativo a los gastos extraordinarios, sobre los que ningún pronunciamiento se hace en la recurrida, solicitando el apelante que se declare la obligación de ambos progenitores de sufragar al 50% los gastos extraordinarios del menor.

Por lo que se refiere al primer motivo de la apelación, debe señalarse que para la fijación de la cuantía de los alimentos del menor debe tenerse en cuenta no sólo las necesidades del menor sino también los medios económicos con que cuenta el obligado a prestarlos. En el presente caso consta por las declaraciones efectuadas por la actora en la vista que el menor, nacido el NUM000 del año 2.000, forma parte de un equipo de fútbol, debiendo abonar por ello 115 € cada trimestre, asimismo recibe clases particulares, según declara la recurrente, que le suponen un desembolso de 75 € al mes; a ello debe añadirse los gastos propios del vestido, la comida, lo que incluye la merienda, que supone el desembolso de 5 € diarios, y el alquiler de la vivienda, por el que afirma abonar 300 € mensuales. En cuanto a los medios económicos no constan los que tenga la madre Doña Antonieta , resultando acreditado que el demandado percibe 1.028 € mensuales como prestación de desempleo, asimismo consta por su declaración que tras la ruptura de la relación con la demandante convive con su padre, con un hermano, la mujer de éste y un sobrino, todos ellos en la vivienda del padre, el cual se encuentra jubilado y al que él ayuda en el cuidado de las vacas, si bien manifiesta que no percibe por ello contraprestación alguna, debiendo ayudar al sostenimiento del hogar familiar, toda vez que su hermano, y así se acredita documentalmente, se encuentra recibiendo una prestación por desempleo de 426 € al mes. Asimismo quedó acreditado que se encuentra haciendo frente en la actualidad a la amortización de un préstamo contraído por ambos litigantes y que le supone el pago mensual de 334,64 €, según figura al fol. 32 de las actuaciones.

La Sala, a la vista de lo expuesto en líneas precedentes, estima que es ajustada y adecuada la cantidad fijada en la recurrida como contribución del padre a los alimentos del menor.

En lo tocante a los gastos extraordinarios, sostiene la parte apelada que la petición se efectúa por primera vez por la actora en el recurso y que ello le produce indefensión. Sobre este extremo debe señalarse que el propio demandado solicitó que se declarara que a los gastos extraordinarios debían contribuir ambos litigantes al 50%, petición que formuló mediante reconvención, no siendo admitida ésta a trámite por las razones que se expusieron en líneas precedentes. La Sala disiente de la alegación de la parte apelada relativa a la existencia de indefensión, pues además de haber planteado él esa cuestión en la reconvención, el hecho de que no se estimara procedente la formulación de tal petición por esa vía no significa que no se hubiera podido hacer en la contestación a la demanda, y que en todo caso el juzgador se hubiera pronunciado sobre el tema, que además, en tanto que atañe a un menor, es de orden público. Debiendo finalmente recordar la especial delimitación que tiene la congruencia en materia de procesos de familia, y así lo ha recordado el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de septiembre de 2.012 , donde se declara: 'A) Según constante jurisprudencia de esta Sala, recogida, entre otras, en SSTS de 26 de octubre de 2011 , RCIP n.º 1345/2008 (RJ 2012 , 1124); 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 (RJ 2011 , 3327); 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 (RJ 2010 , 7303); 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 (RJ 2010 , 8005); 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 (RJ 2009, 7277 ); y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 (RJ 2007, 2557), el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE (RCL 1978, 2836) y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que para determinar si una sentencia es incongruente debe acudirse al examen comparativo de lo postulado por las partes y de los términos en que se expresa el fallo combatido, y que el órgano jurisdiccional está autorizado para hacer un ajuste razonable y sustancial de dicho fallo con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, como tampoco cabe sustituir unas cuestiones por otras.

B) La especial naturaleza de la institución matrimonial se traduce, en el plano procesal, en que no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, como se infiere, entre otros extremos, del hecho de que el artículo 770.2.ª, párrafo segundo, LEC limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 LEC a determinados supuestos, entre los que figura el que aquí interesa (letra d]), que concurre «[c]uando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio»'.

Sentado lo anterior y estando ambas partes de acuerdo en que los dos progenitores contribuyan a los gastos extraordinarios que genere el menor al 50% cada uno, resta por señalar lo que esta Sala viene reiteradamente declarando respecto de los gastos extraordinarios; en este sentido hemos manifestado, entre otras en la sentencia de esta Sala de 18 marzo 2009, recaída en el rollo número 80/2009 , en la que se declara: ' La doctrina y nuestro Tribunales proclaman, con generalidad, como notas caracterizadoras de los gastos extraordinarios su carácter imprevisible y su inhabitualidad. Más discutibles son los de ser necesarios y cuantiosos, no tanto porque se nieguen como porque, a diferencia de los otros dos, necesiten de matización.

Al carácter imprevisible e inhabitual de esos gastos se ha referido esta Sala en sus sentencias de 12-3-2.005 , 20-12-2.005 , 23-5-2.006 o 9-10-2.007 y otros de nuestros Tribunales ( S. AP Barcelona -Secc. 18- de 19-7-1.999 y -Secc. 12 - de 22-3-2.005 y 20-10-2.004, Lugo -Secc.1- 2-7-2.004, Las Palmas -Sec. 3- 15-6-2.004, Zaragoza -Sec. 2- 18-11-2.002).

Ese mismo carácter imprevisible determina la improcedencia de fijar una suma concreta y periódica para su pago (sentencia citada de la Audiencia Provincial de Zaragoza) así como la inoportunidad y, de seguro, cierta inoperancia de su concreción mediante su relación o enumeración exhaustiva, siquiera tampoco nada se opone, en aras de prevenir futuros conflictos y facilitar la ejecución, identificar y enumerar algunos tanto más si en el proceso se debatió sobre su carácter ordinario o extraordinario y se establece diverso criterio contributivo, pero siempre incluyendo, en tal caso, una fórmula abierta capaz de aglutinar futuros gastos no considerados al decidir dado su difícil objetivización para el futuro.

El carácter necesario de los mismos, que por algunos se proclama debe matizarse y no ser entendido en sentido estricto ( SAP Ciudad Real -Sec. 1- de 4-7-2.003 ), sino más bien como opuesto a suntuarios (en este sentido SAP citada Barcelona 22- 3-2.005), pudiendo ser que se refieran a aspectos accesorios o complementarios de la formación y asistencia de los hijos (SAP citada de Las Palmas) de acuerdo con el contexto ( SAP Barcelona -Secc. 12- de 20-10-2.004 ) y las reales posibilidades económicas de los progenitores ( SAP Salamanca 30-5-2.002 ).

Por último, su cuantía, más que nota caracterizadora esencial, debe entenderse como accidental y, en su caso, indicativa de su carácter no ordinario o extraordinario, pues esto último no debe equipararse a cuantioso, mientras que, por el contrario, lo cuantioso, necesario y conveniente suele estar asociado en estos temas a lo imprevisible'. Y se añade: ' Por último, entrando en el análisis de la pretensión declarativa de contribución de esos gastos para el futuro.

La procedencia de la misma se explica suficientemente, remitiéndonos a lo argumentado hasta ahora, cupiendo reiterar que si los conocidos como gastos extraordinarios no pierden por ese su carácter de alimentos debidos de contribución por el progenitor no custodio y el art. 93 del CC , en razón del carácter de orden público de esta medida contributiva, ordena al Juez 'en todo caso' ( art. 93 CC ) o en defecto de acuerdo de los progenitores ( artículos 90 y 91 CC ) su determinación, que la omisión de pronunciamiento al respecto autoriza a la parte a interesar su declaración en momento posterior, pareciendo que el proceso del art. 770 de la LEC es el más conforme para ello, pues el pronunciamiento que al respecto se haga no deja de ser una de las medidas del proceso matrimonial sobre las que el Tribunal debe necesariamente pronunciarse ( artículo 774.4 LEC ).

Del mismo modo, lo expuesto da respuesta al desacuerdo del recurrente con el elenco de aquellos gastos que a efectos puramente enunciativos recoge la sentencia recurrida.

Resta, pues, sólo por abordar el rechazo del recurrente a que sea preciso el previo acuerdo de los progenitores a la contratación del gasto, entendiendo la parte debe limitarse tal supuesto a los casos excepcionales.

Sin embargo, la propuesta del recurrente no es la seguida por nuestros Tribunales, quienes en la generalidad de los casos (y así lo tiene dicho esta Sala en sus sentencias citadas de 12-4-2.005 y 9-10-2.007 ) se han decantado decididamente por su carácter consensuado como consecuencia cabal de que el ejercicio de la patria potestad es conjunta, como así lo decreta el art. 156 del CC , que sólo exime de la intervención del otro progenitor para los actos habituales y conformes con el uso social, y los de urgente necesidad; premisas legales a las que se habrá de estar en orden a la contratación del gasto, interviniendo los Tribunales en caso de desacuerdo en cuanto garantes del interés del menor, pues no se debe olvidar que más allá del gasto, el sujeto destinatario del mismo y afectado por su fin es el menor.'.

TERCERO.- El acogimiento parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto a las costas del recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Antonieta contra la sentencia dictada en fecha once de octubre de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el único extremo de pronunciarse en esta resolución sobre los gastos extraordinarios, acordando que deben contribuir a su pago los dos progenitores del menor Segismundo por mitad.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración en cuanto las costas de la apelación

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.