Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 40/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000039/2013

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 23 de enero de 2013.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario 665/09, Rollo de Sala nº 0000040/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Castro-Urdiales.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Carolina , representado por el Procurador Sra. EVA ALVAREZ CANCELO, y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER DIEZ LOPEZ; y parte apelada Maite y Edemiro , representados por el Procurador Sr. FERNANDO CUEVAS IÑIGO y asistidos del Letrado Sra. RAQUEL ROJAS CASANOVA.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Castro-Urdiales, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR LA DEMAND presentada por el Procurador ELOY RUIZ TEIJEIRO en nombre y representación de Carolina contra Maite Y Edemiro y en su virtud les absuelvo de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables con imposición de las costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castro Urdiales en petición de otra que, revocando la anterior, declare que el inmueble del que es copropietaria no está gravado por servidumbre alguna de luces y vistas a favor del inmueble de los demandados; y condene a éstos a cerrar la ventana del aseo y la puerta de la cocina de la planta baja. Para resolver la presente controversia, debemos partir de las fotografías obrantes al folio 91. La fachada que aparece en la fotografía superior es la posterior o Norte de un inmueble recientemente rehabilitado por el matrimonio demandado. La demandante es copropietaria del inmueble contiguo a dicha parte trasera de la finca de los codemandados, en cuya colindancia la finca de la actora está cerrada por el muro que aparece en la fotografía interior del folio 91. La distancia que media entre fachada trasera de la vivienda de los demandados y la línea divisoria con la finca de la demandante es de 1,03 metros. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, la demandante ejercitó dos acciones: (1) negatoria de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble de los demandados; (2) de condena de cierre de todos los huecos abiertos en la fachada trasera del edificio de los demandados, abiertos a distancia inferior a cinco metros, por ser esta la distancia establecida en el Plan General de Ordenación Urbana de Castro Urdiales, que, según la demandante, limita la posibilidad de apertura de ventanas y huecos a distancia inferior a cinco metros con la propiedad colindante.

SEGUNDO.-La parte demandada opuso lo siguiente: (1) que preexistiendo a la rehabilitación del edificio todos los huecos abiertos en la fachada trasera, y siendo muy antiguos (abiertos hace más de 50 años), cabe deducir la existencia de un verdadero derecho de servidumbre nacido de un pacto o convenio habilitante, pues en caso contrario no se explica la permanencia en el tiempo de una situación como la presente (esto es, la demandada invoca la virtualidad del consentimiento prolongado como título de adquisición); (2) la falta de finalidad y justificación razonable de la pretensión de cierre de los huecos abiertos en la planta baja, porque ninguno de esos huecos permite vistas sobre la finca vecina, dada la existencia de un muro dispuesto por la demandante; (3) prescripción de la acción dirigida a obtener el cierre de los huecos, que se produce 30 años después de la apertura.

TERCERO.- La demandante modificó su petición inicial y redujo la pretensión de condena de cierre sólo a dos huecos de la parte trasera: la puerta de la cocina de la planta baja, y la ventana del cuarto de baño de la planta baja. La puerta de la cocina es la que se observa en las fotografías obrantes al folio 91, y la ventana es la que se aprecia en las fotografías obrantes al folio 93. Como puede advertirse, desde la ventana sí se alcanzan vistas rectas, aunque parciales, del inmueble colindante. En relación con la ventana, el perito de designación judicial sostuvo que solamente es de reciente apertura el hueco correspondiente al cuarto de baño situado en la planta baja, que tiene unas medidas aproximadas de 53 por 74 centímetros. En juicio, el perito judicial sostuvo que ese hueco tiene un cargadero que no se corresponde con el tipo de cargaderos originales. La perito designada por la demandada reconoció que se trata del único hueco que no aparece en las fotografías de la fachada antigua. Sin embargo, según dicha perito, dada la morfología de la casa, es muy probable que ese hueco existiese en un estado primitivo, dado que en su interior se encontraba la cuadra, por lo que es razonable que sirviese de ventilación para dicha cuadra. Es decir, que cuando se rehabilitó el inmueble, ese hueco, aunque hubiera existido hace años, estaba completamente cegado. En juicio, declaró la anterior propietaria del inmueble de los demandados, llamada Delfina , quien sostuvo haber residido en él durante más de 30 años, y que durante dicho tiempo siempre habían existido los huecos que aparecen abiertos en la fachada trasera de la casa.

CUARTO.- En relación con la puerta, el perito de designación judicial sostuvo que el cargadero es antiguo; que no cree (dadas las medidas del cargadero) que haya habido ensanche de la puerta; que aunque desconoce cómo se prolongaba hacia abajo el hueco desde el cargadero, el hueco tiene y tenía anchura propia de una puerta. La perito de la demandada declaró en juicio que el hueco de la puerta, originalmente, estaba recercado de ladrillo y que ahora lo está de piedra; que el hueco original era un poco más grande que el resultante de la rehabilitación (consecuencia de la acción de recercar el hueco con piedra); que desconoce las medidas del hueco original; que el cargadero original de la puerta aparece en la fotografía obrante al folio 102 (17 del informe); y que en la fotografía intermedia del folio 91 aparece el hueco de la puerta y el recercado de ladrillo rojo.

QUINTO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda con base en la constatación de la preexistencia de los huecos por un periodo superior a 30 años, que resulta de siguientes pruebas: pericial de la parte demandada (que confirma sin ningún género de dudas la preexistencia de los huecos), pericial judicial (en la medida en que el perito judicial no puede asegurar que no hubiera hueco preexistente), y testifical de Delfina .

SEXTO.- Para bien resolver el presente recurso, es preciso hacer dos consideraciones. La primera estriba en que la restricción o limitación del dominio en orden a la apertura de huecos o ventanas en pared propia, es distinta de la verdadera servidumbre de luces y vistas, que consiste en el derecho a tener vistas sobre la propiedad colindante ( artículo 585 CC ) sin respetar la distancia mínima legal, servidumbre que, según sea su contenido, puede entrañar para el titular del predio sirviente la prohibición de edificar a determinada distancia del hueco abierto en la pared del predio dominante. Si el propietario viola la restricción o limitación del dominio en materia de huecos o ventanas en pared propia, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, en virtud de una acción real que, como todas, está sometida a prescripción, cuyo plazo es el de 30 años previsto en el artículo 1963 CC . Sin embargo, la adquisición de la verdadera servidumbre de tener luces y vistas sobre la propiedad colindante (servidumbre voluntaria) tiene que serlo mediante título o prescripción adquisitiva. En tal caso, el inicio del plazo para ganar por prescripción la servidumbre se produce, no con la apertura del hueco ventana, sino a partir del momento en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. Como segunda consideración cabe afirmar que, aunque en tiempo pasado el propietario hubiera abierto un hueco en parece propia sin respetar la distancia mínima legal, y luego lo cierra, el inicio del cómputo de la prescripción de la acción real dirigida a obtener la condena a cerrar ese hueco lo es desde que el propietario vuelve a abrir el vuelco. Es decir, que si un propietario abre un hueco, y éste permanece abierto durante más de 30 años, y vuelve luego a cerrarlo, renace la limitación del dominio.

SÉPTIMO.-A la vista de las anteriores consideraciones hay que concluir lo siguiente. (1) Que no es posible dejar de declarar que la propiedad de la demandante no está gravada por servidumbre de luces y vistas, porque la apertura en el inmueble vecino de unos huecos que, por el transcurso de más de 30 años no se haya posible cerrar, no genera un derecho de servidumbre, sino simplemente la prescripción de la acción para cerrar esos huecos. (2) Que del simple transcurso del tiempo, por muy duradero que sea, no es posible deducir la existencia de un acuerdo o contrato dirigido a constituir una servidumbre, por el carácter equívoco que tiene la simple falta de reacción frente a la apertura de unos huecos a menor distancia de la legal, hecho que es compatible con la simple tolerancia del colindante. (3) Que el hueco del cuarto de baño hay que cerrarlo, porque estaba cerrado, y bien cerrado, cuando en 2005 los demandados procedieron a reabrirlo. Por lo demás, no puede oponerse como excepción la falta de finalidad legítima de la pretensión de cierre, fundada en que desde ese hueco no se tienen vistas del colindante, porque no es cierto, como se comprueba con la fotografía inferior obrante al folio 93. (4) Que respecto a la puerta de la cocina es razonable presumir que el hueco original, que la apelante no discute seriamente que tuviera una antigüedad superior a los 30 años, correspondía a una puerta y tenía superiores dimensiones a las del actual.

OCTAVO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación, y con él la demanda, deben ser parcialmente estimados, sin imposición de las costas de ninguna las instancias ( artículos 394 y 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Carolina contra la ya referida sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castro Urdiales, debemos revocar y revocamos dicha resolución; y en su lugar, y con estimación parcial de la demanda:

A. Declaramos que la finca de la que la que la actora es copropietaria, inscrita en el Registro de la Propiedad de Castro Urdiales, al Libro NUM000 de Castro Urdiales, Tomo NUM001 , Folio NUM002 , finca número NUM003 , no está gravada con servidumbre alguna de luces y vistas a favor del inmueble propiedad de los codemandados, doña Maite y don Edemiro .

B. Condenamos a dichos codemandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a cerrar la ventana del aseo de la planta baja.

No se imponen las costas de ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.