Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 555/2012 de 29 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 555 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón

Juicio Verbal número 597 de 2011

SENTENCIA NÚM. 39 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a veintinueve de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de febrero de dos mil doce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 597 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Jose Francisco , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Luisa Pascual Vallés y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Carmen García Neila, y como apelado, Doña Adolfina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María Ramos Añó y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Gustavo Joaquín Gustems Manuel.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' DEBO DESESTIMAR Y DESETIMO íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mª Luisa Pascual Vallés en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra DÑA. Adolfina , y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la tutela de la posesión interesada, absolviendo a la demandada de las pretensiones articuladas en su contra, e imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.-'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jose Francisco , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimando íntegramente la demanda, con imposición a la demandada de las costas causadas en ambas instancias.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de septiembre de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 26 de diciembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 23 de enero de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Francisco planteo demanda de tutela sumaria de la posesión, frente a Dª Adolfina pidiendo que se declare haber lugar a la acción de recobrar la posesión, según aclaro en el acto de la Audiencia Previa, acordando que inmediatamente se le reponga en esa posesión y que se requiera a la perturbadora para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos y otros que manifiesten el mismo propósito con apercibimientos legales.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda al entender que la cuestión controvertida entre las partes es ajena al objeto de este procedimiento, que en su caso debe resolverse mediante el ejercicio de la acción de deslinde, y es la parte demandante la que interpone recurso de apelación en el que en primer lugar alega que se ha producido un error en la valoración de la prueba, ya que se llega a la conclusión de que la cuestión controvertida se centra en determinar los lindes de las fincas para lo que tuvo en cuenta la simple manifestación de la demandada en el acto de otorgamiento de la posesión. Añade que no se ha interpretado correctamente el informe pericial en el que se demuestra que la demandada al vallar su finca ha invadido 31,65 m. de la del actor y aunque las certificaciones catastrales no sirvan para acreditar la posesión, se ha aportado prueba pericial, clara y contundente que demuestra la zona invadida y que el actor no tiene acceso al camino, como antes tenía.

SEGUNDO.- Esta Sala, en un procedimiento similar al aquí planteado, que fue el resuelto por la Sentencia núm. 428, de fecha 25 de Septiembre del 2008 (ROJ: SAP CS 1103/2008), Recurso: 233/2008, recordaba que'Es sabido que el interdicto de recobrar la posesión, por seguir la denominación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tiene por objeto lograr la restauración del orden jurídico perturbado por la acción de una persona contra quien detenta la posesión del bien litigioso, con independencia de quien sea su propietario, pues estas acciones interdictales son meramente protectoras y especiales, hasta el punto de que su resolución no produce excepción de cosa juzgada, ni otorga derecho ninguno sobre propiedad o posesión definitivas, que se reserva a las partes para el procedimiento correspondiente, y ello porque el interdicto de recobrar es un procedimiento sumario encaminado a la protección de la posesión como hecho o el hecho mismo de la posesión, dejando imprejuzgadas las cuestiones referentes a títulos que las partes implicadas puedan esgrimir en defensa de sus respectivas posiciones. Conforme señala la SAP de Toledo de 5 de enero de 2001 (AC 2001, 723), según reiterada y consolidada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, creada sobre la base de los artículos 1.561 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , -y que sigue siendo de aplicación tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil- son requisitos para la viabilidad del interdicto de recobrar los siguientes: a) que se acredite por el actor la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) la realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de una actividad presidida por un 'animus spoliandi', y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o la alteración del 'status' anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) la correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo distraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el artículo 1.214 del Código Civil (actualmente en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892] ); y e) la interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión ( artículo 460. 4, del Código Civil ).

Constituye, pues, requisito o presupuesto indispensable del interdicto de recobrar la posesión la existencia de un acto de despojo de la posesión del demandante realizado directamente o por su orden por el demandado, como, en definitiva, exige también el ordenamiento jurídico, y así en el artículo 250. 1. 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) se establece que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. En cuanto al despojo ya desde antiguo se señaló que lo que caracteriza el mismo, para que fuera posible sustentar con éxito la acción interdictal de recobrar, es que el acto en que el mismo consista esté revestido de las notas de violencia y clandestinidad, es decir, que sea la privación de todo o parte del objeto poseído por quien ejercita aquella acción; ahora bien, tanto las notas indicadas como el trasplante del concepto técnico al lenguaje ordinario y corriente excluye la presencia de todo consentimiento de aquél que sufre la merma, pues de otra forma, o sea si se diese la aprobación de la que se dice perjudicado, desaparecería el perjuicio y quedaría legitimado el acto, privándole de virtualidad para engendrar la acción interdictal ( SSAP de Tarragona de 16 de mayo de 1969 , de Madrid de 3 de julio de 1969 , de Pontevedra de 24 de enero de 1970 , de Santander de 20 de abril de 1970 , de Cáceres de 20 de diciembre de 1972 , de Orense de 10 de junio de 1974 , de Huesca de 2 de marzo de 1978 y de Logroño de 28 de junio de 1979 ). El despojo, pues, equivale a un hecho material que implica la alteración de un estado de hecho preexistente, que supone la privación total o parcial de la cosa poseída por otro, mas para que esa desposesión nazca al campo del derecho y produzca los efectos de ser combatida por vía interdictal se precisa la concurrencia simultánea del elemento objetivo (acto material) y subjetivo (intencional), no existiendo, por ende, el despojo cuando el acto en virtud del cual el demandado ocupa la cosa no es ilícito, sino que está amparado por el ordenamiento jurídico, por tener su base en un contrato o título de demostrada diafanidad ( SSAP de Alicante de 5 de diciembre de 1973 y de Cuenca de 29 de abril de 1975 ). En definitiva, tal y como señaló la SAP de Huelva de 8 de noviembre de 1979 , doctrinal y positivamente se concibe el despojo como aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer su uso o disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocia alguna. Por consiguiente, la nota de mayor interés a efectos de que el despojo, objetivamente considerado, merezca la protección interdictal, tiene su sede en la ilicitud de éste, tendrá, pues, que ser un despojo ilícito ( SSAP de Bilbao de 31 de diciembre de 1987 y de Córdoba de 5 de mayo de 2000 ).'

Continua afirmando la mencionada resolución en cuanto aquí interesa que 'Ciertamente, la posible indeterminación de linderos que pueda existir entre las fincas propiedad del demandante y del demandado en modo alguno impide de modo necesario la procedencia de la acción interdictal de recobrar la posesión ejercitada. En algunas resoluciones judiciales ( SSAP de Palencia de 8 de marzo de 1995 [ AC 1995, 436]), de Murcia de 21 de abril de 1996 y de Alicante de 14 de julio de 1997 , entre otras) se ha establecido la doctrina de que, cuando entre las fincas del actor interdictarte y del demandado-interdictado existe confusión de linderos, por desconocerse la ubicación exacta de los hitos y el lugar por donde discurre la linde, tal confusión de linderos se traduce a su vez en una confusión en la posesión, siendo procedente remitir a las partes al procedimiento declarativo que corresponda para el deslinde, que en el presente caso, la titularidad sobre la zona discutida ya es objeto de consideración en el procedimiento 251/1995. No obstante, también se debe tener en cuenta, según señaló la ya antigua SAP de Burgos de 23 de septiembre de 1990 , que, independientemente de que la línea divisoria de los predios contiguos deba lógicamente discurrir por un punto determinado y pueda surgir, de su actual indeterminación, un desacuerdo o discrepancia entre las partes acerca de cuál sea la verdadera linde de sus fincas, cuya concreción exija, la necesidad de acudir a un procedimiento declarativo que corresponda, puede existir una situación de hecho reveladora de una posesión concreta y definida sobre una porción de terreno en la zona de colindancia, que, al ser ejercida en exclusividad por uno solo de los dueños de los predios colindantes, no puede ser alterada por unilateral decisión del no poseedor, sin necesidad de acudir previamente a un deslinde o amojonamiento, siempre que se acredite y prueba cumplidamente el hecho posesorio anterior al despojo o perturbación, y se concrete con precisión el espacio poseído, objeto de tal posterior expoliación.'

En el caso enjuiciado partiendo de las anteriores consideraciones entiende la Sala que no ha sido errónea la valoración de la prueba que realiza la Sentencia de instancia en atención a los hechos acaecidos, de los que destacamos que entre ambas partes hubo un previo procedimiento planteado por la aquí demandada, Dª Adolfina , en el que ejercitaba una acción reinvidicatoria respecto de la finca nº NUM000 del Registro de la propiedad nº Uno de Castellón, pretensión que fue estimada por la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 8 de junio de 2006 , en la que se condeno al ahora demandante D. Jose Francisco y a Dª Juliana a reintegrar a la actora la posesión de la referida finca, habiéndose planteado a continuación una demanda de ejecución de la referida resolución en la que finalmente el día 10 de noviembre de 2010 se procedió por la comisión judicial a la entrega de la posesión de la finca a Dª Adolfina , quien en ese acto manifestó que iba a proceder a cambiar la cerradura y a cercar el linde abierto.

Y lo que se discute en este procedimiento es si al vallar la finca en ese linde ha invadido parte de la que es propiedad del ahora actor, en concreto 31,65 m2, y si con ello ha impedido al Sr. Jose Francisco el acceso que antes tenía a un camino situado en la parte trasera de su finca.

Entendemos que en estas circunstancias el actor ha acreditado que era poseedor de ambas fincas, una que ha continuado siendo de su propiedad y la otra es respecto de la que se acordó en el anterior procedimiento su devolución a la Sra. Adolfina , pero que esa posesión respecto a esta segunda finca la perdió a partir de la entrega de la posesión por el Juzgado, en fecha 10 de noviembre de 2010, mediante un acto lícito y que fue poco después, según se dice en el hecho cuarto de la demanda, cuando el demandante empezó a construir la valla que delimita su finca, lo que esta expresamente permitido por el contenido del artículo 388 del Código Civil , surgiendo en ese momento la discursión sobre si la valla se había colocado en el linde o si invadió parte de la finca del demandado.

Y la duda que pudiera existir, coincidimos con la Juez de instancia, en que en este caso, ante estos hechos, debe ser solventada en un procedimiento de deslinde ya que la posesión se ha entregado por una resolución judicial y la demandada ha procedido a realizar un acto autorizado por la ley, como es vallar su propiedad, no siendo esta la sede en la que podamos decidir si la finca del D. Jose Francisco tenía además una servidumbre de paso a su favor.

Respecto al informe pericial que se ha acompañado con la demanda y que fue ratificado pro su autora en el acto del juicio, lo primero que debemos indicar es que su finalidad no fue otra que la deslindar las dos parcelas, como si en una acción de esta clase nos encontráramos, tal y como puede leerse en su encabezamiento y que para ello tuvo en cuenta los datos catastrales de la superficie de la finca, lo que de acuerdo a la jurisprudencia que cita la sentencia de instancia no deja de ser un mero indicio que no acredita por sí solo la posesión, máxime cuando en este supuesto el propio informe indica que según la escritura pública las dimensiones de la finca son muy inferiores, pero en todo caso no es este el procedimiento donde debe determinarse si ese linde es o no correcto o si la finca del demandado debe tener acceso al camino existente en la parte trasera, siendo además normal que cuando visito la finca la perito la primera vez no haya podido ver la valla porque esta se coloco después de la entrega de la posesión por el juzgado de instancia.

Procede por ello y en definitiva desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida

TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

Por otro laso, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jose Francisco , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha trece de febrero de dos mil doce en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 597 de 2011, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.