Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2367/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/002341

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2367/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 360/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Diana

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN RAMON GONZALEZ MEDRANO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARTINEZ DE ARTOLA

Recurrido/a / Errekurritua: CATALANA OCCIDENTE, CORREDURIA DE SEGUROS AKIRE AVIMAR S.L. y Lorenzo

Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA, FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA y FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA

Abogado/a/ Abokatua: ANDONI Y RAMON FERNANDEZ GALARRETA, ANDONI Y RAMON FERNANDEZ GALARRETA y ANDONI Y RAMON FERNANDEZ GALARRETA

S E N T E N C I A Nº 39/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dña. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de febrero de 2013.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 360/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia a instancia de Diana apelante - demandante , representado por el Procurador Sr./Sra. JUAN RAMON GONZALEZ MEDRANO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. PEDRO MARTINEZ DE ARTOLA contra D./Dña. CATALANA OCCIDENTE, CORREDURIA DE SEGUROS AKIRE AVIMAR S.L. y Lorenzo apelados - demandados, representados por el/la Procurador/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ GALARRETA y defendidos por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANDONI Y RAMON FERNANDEZ GALARRETA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de marzo de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de marzo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demandaformulada por el Procurador Sr. Juan Ramón González Medrano en nombre y representación de DOÑA Diana , contra la entidad aseguradora CATALANA OCCIDENTE, Correduria de Seguros AKIRE AVIMAR S.L. y D. Lorenzo , en la suma de 13.320€,más los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia , de la que habrán de deducirse las cantidades ya entregadas a cuenta de la indemnización del contenido, si alguna se hubiera entregado.

Dada la estimación parcial de la demanda, cada parte abonará sus costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª. Diana , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima parcialmente su demanda, en reclamación de 28.800,52 euros, y condena a los demandados CATALANA OCCIDENTE S.A., D. Lorenzo , y CORREDURIA DE SEGUROS AKIRE AVIMAR S.L., al pago de la suma de 13.320 euros, de los que deberán deducirse las cantidades que a cuenta de la indemnización reclamada se hubieren entregado.

La demandante reclama una indemnización por los daños y perjuicios derivados del defectuoso cumplimiento del contrato de mediación existente, el dia 5 de febrero de 2008, entre la actora y la correduría de seguros demandada, de la que era administrador el co-demandado D. Lorenzo .

En la mencionada fecha se produjo un incendio en la vivienda propiedad de la demandante sita en la C/ DIRECCION000 Nº NUM000 en Madrid, asegurada por la entidad Reale mediante una póliza contratada a través de la correduría demandada.

La Sra. Diana comunicó el siniestro a su corredor de seguros encargado de realizar las gestiones y trámites pertinentes. Al no existir acuerdo en la valoración del contenido dañado, Reale procedió a designar perito a los efectos del art. 38 de la L.de Contrato de Seguro, comunicando la asegurada a su correduría el nombre del perito cuya intervención solicitaba. La designación efectuada por la Sra. Diana fue rechazada mediante un burofax remitido por Reale el día 2 de junio de 2008, en el que la aseguradora comunicaba que no aceptaba la designación de perito por haberse realizado fuera de plazo.

A continuación la actora formuló demanda contra su aseguradora Reale, reclamando la cantidad de 16.570,31 euros, importe de la diferencia entre las valoraciones efectuadas por el perito de Reale (8.320,10 euros ), y la valoración del perito por ella desginado, Sr. Aurelio ( rechazado por la aseguradora) que ascendió a 24.890,41 euros. La pretensión fue desestimada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de San Sebastián, confirmada por la Audiencia Provincial, en la que se declaraba que la designacion del perito por parte de la asegurada se habia realizado fuera de plazo.

La demandante reclama en el presente procedimiento frente a la correduría, su administrador, y la aseguradora de estos Catalana de Occidente, imputando una negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al no haber comunicado en plazo a Reale la designación de su perito. Y cuantifica los daños y perjuicios sufridos en la mencionada suma de 16.570,31 euros ; 5.123,25 euros por gastos de su procurador y su letrado en el anterior procedimiento ; y 5.106,96 euros por gastos de procurador y letrado de la contraparte al haber sido condenada al pago de las costas causadas.

La sentencia apelada considera acreditada la negligencia en que incurrió la correduría demandada y su administrador, como gestor de la misma, y en consecuencia estima procedente el pago de una indemnización por los daños y perjuicios y sufridos por la actora.

Pero a la hora de cuantificar dichos perjuicios, la juzgadora considera que no existe prueba de cual hubiera sido la valoración de los daños determinada por el perito dirimente, nombrado conforme al trámite del art. 38 de la L. de Contrato de Seguro, en el caso de que la designación del perito de la asegurada se hubiera comunicado en plazo a Reale.

Y para ponderar cual hubiera sido la solución dada por el perito dirimente, la juez acude a criterios de práctica y usos en materia de pruebas periciales, llegando a la presunción de que dicho perito hubiera llegado a una valoración equidistante entre las de los peritos de la partes, y estima procedente incrementar la valoración del perito de Reale, Sr. Evaristo ( 8.320,10 euros ), en la suma de 5.000 euros, de lo que resulta una indemnización de 13.320 euros por dicho concepto.

Respecto a la reclamación por los gastos de letrado y procurador ( suyos y de la parte contraria), soportados por la actora a consecuencia de la desestimación de la demanda en el anterior procedimiento, entiende la juzgadora que la única probabilidad de éxito de la demanda formulada por la actora, radicaba en la posiblidad de acreditar de forma concluyente que la comunicación de la designación de perito a Reale se realizó en plazo, circunstancia que no llegó a probarse en el anterior litigio. En consecuencia, rechaza la relación de causalidad entre la actuación negligente de la parte ahora demandada y los gastos generados en aquel procedimiento que fueron debidos a una decisión unilateral y arriesgada de la asegurada. La reclamación por dicho concepto se rechaza en la sentencia apelada.

Frente a dicha decisión se alegan como motivos de recurso :

- Se recurre con caracter parcial la sentencia de instancia, puesto que declarada la responsabilidad contractual de la correduría demandada y su administrador, la indemnización solicitada debe ser íntegra.

- La juzgadora de instancia ha entedido que la dificultad del pleito radica en determinar cual fue el daño causado a la actora a consecuencia de la negligencia de la parte demandada, que se concreta en la imposibilidad de que la asegurada acudiera al nombramiento de un perito dirimente, tal y como contempla el procedimiento del art. 38 de la L.de Contrato de Seguro. Es decir, se privó a la actora de obtener una mayor indemnización que la propuesta por Reale, a través de la valoración que hubiera efectuado el perito dirimente.

Para solucionar dicha dificultad, la juez de instancia acude a criterios generales de valoraciones efectuadas por peritos dirimentes, sin tener en cuenta que en el presente proceso se ha llevado a cabo una valoración de los daños del contenido de la vivienda, por parte del perito judicial Sr. Justino , designado por solicitud expresa de Catalana de Occidente (aseguradora de la correduría demandada).

- La aseguradora demandada solicitó que se nombrara perito judicial para determinar cual de los dos informes emitidos por los peritos de parte ( Seguros Reale y la actora), se corresponde con la valoración real de los daños del contenido de la vivienda. Así se admitió por el Juzgado, y por ello hay que otorgar a dicha prueba el valor que hubiera tenido un informe dirimente, resultando que el Sr. Justino llega a una valoración de 20.178,51 euros. La parte demandada viene vinculada por la doctrina de los actos propios al haber solicitado la designación de un perito y la juzgadora ha incurrido en un error al no tener en cuenta su valoración, puesto que la ratificación del informe pericial no constituye requisito necesario para su validez, en la nueva L.E.C.

Respecto a la valoración de las periciales de parte, no cabe tomar en consideración el informe emitido por Don. Evaristo (perito de Reale), puesto que éste no pudo examinar los elementos dañados, tal y como declaró en el procedimiento ordinario 1057/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7. Y debe tenerse en cuenta el informe del Sr. Aurelio , perito de la actora, aunque no compereciera en el acto de juicio, puesto que dicha comparecencia no constituye requisito necesario para la validez de su informe.

- Respecto a la indemnización por gastos y costas generados en el anterior procedimiento, la juzgadora no tiene en cuenta la necesidad de su interposición para acreditar la negligencia imputada al corredor. La ley no exige que la comunicación de la designación del perito deba hacerse por escrito, y además existian defectos de forma en la comunicación sobre la designación de perito efectuada por Reale.

Por ello la demandante se vió abocada a formular una demanda necesaria para determinar si efectivamente la comunicación se habia efectuado fuera de plazo por el corredor ahora demandado.

A su vez, la parte apelada se opone al recurso e impugna la sentencia en los siguientes términos :

- La juzgadora ha incurrido en un error al referirse a la cantidad a abonar por los demandados, sin tener en cuenta que la actora, tal y como señala en su demanda, había percibido antes de su interposición la suma de 8.320,10 euros, ofrecida por Reale.

Y la sentencia no hace referencia a la franquicia de 600 euros contratada por Catalana de Occidente y la correduría demandanda, que debe ser asumida por los co-demandados.

SEGUNDO.- La actora recurrente centra sus motivos de recurso en las dos cuestiones planteadas en el procedimiento a fin de determinar cuales han sido los reales perjuicios por ella sufridos a consecuencia de la negligencia de la correduría demandada y su administrador, cuya responsabilidad se declara en la sentencia de instancia.

Tal declaración no es objeto de impugnación por la parte apelada, al señalar al final de la alegación segunda que aunque no esté de acuerdo con la declaración de responsabilidad del corredor de seguros, no considera procedente incidir en el tema, ya que D. Lorenzo reconoció que recibió el aviso de la asegurada el último día del plazo establecido en la L. de Contrato de Seguro y que hasta el día siguiente no pudo comunicarlo a la aseguradora Reale.

Partiendo de la exigencia de responsabilidad a la parte demandada, y examinados los motivos de recurso y de impugnación de la sentencia referentes al importe de la indemnización, la Sala ha llegado a las siguientes conclusiones :

* Respecto a la reclamación relativa la valoración de los daños en base a la imposibilidad generada a la actora para obtener el nombramiento de un perito dirimente (art. 38 de la L. de Contrato de Seguro), que hubiera efectuado una valoración mas próxima a la pretendida por la asegurada, cabe señalar,

- La apelante sostiene que dicho perjuicio se produjo y así se admite en la sentencia apelada. El importe de la indemnización se calcula teniendo en cuenta la valoración del Sr. Evaristo , perito de Reale, al que se suman 5.000 euros para llegar a una solución equidistante entre las valoraciones efectuadas por los peritos de las partes.

La apelada no cuestiona dicho pronunciamiento puesto que al oponerse al recurso de apelación señala que la indemnización fijada por la juzgadora es mas que suficiente para reparar los daños sufridos por la actora.

- La Sra. Diana considera que el criterio de la juzgadora es erróneo puesto que contaba con una prueba pericial de valoración de los daños, emitida por el perito judicial Sr. Justino , practicada en este procedimiento, con el valor de informe dirimente que es el que se hubiera efectuado dentro del trámite del art. 38 de la L. de Contrato de Seguro.

La juzgadora no hace referencia alguna a dicha pericial puesto que solo menciona la imposibilidad de tomar en consideración el informe del perito de la demandante, Don. Aurelio , al no haber acudido al acto de juicio. En los hechos probados señala que dicha pericial se realizó en función de la relación de bienes facilitada por la Sra. Diana , que el perito consideró razonable para una vivienda de las características de la siniestrada, y con valor a nuevo. Tampoco hace referencia al informe del perito de Reale, y ante la falta de un dictamen al que otorgue validez, la juez efectua una ponderación intermedia entre ambas valoraciones.

Pues bien, lo primero que hay que tener en cuenta a la hora de analizar los errores de valoración denunciados por la apelante, es que aunque la juzgadora señala que hay que llegar a una solución equidistante entre las dos valoraciones, el cálculo que realiza, al añadir 5.000 euros a la valoración inferior (los 8.320 euros del informe del perito de Reale), no resulta acorde con la declaración anterior. Así, la diferencia entre las dos valoraciones, asciende a 16.570,31 euros ( 24.890,41 menos 8.320,10 euros), y la solución equisitante sería la mitad de dicha cantidad que supone 8.285 euros, que habria que sumar a la valoración del Sr. Evaristo , dando un total por dicho concepto de 16.505 euros, por lo que solo por dicha razón procedería estimar en parte el motivo de recurso.

- Pero entrando a analizar las alegaciones de la apelante, referentes a la validez del informe del perito judicial nombrado en este procedimiento, la Sala considera que merecen acogida.

Dicha prueba se solicitó por Catalana de Occidente al oponerse a la valoración de los daños solicitada por la actora (24.890 euros). La solicitud se hizo en forma en el otrosi de la contestación a la demanda, para que el perito judicial, trás el examen de los documentos 13 y 14 de la demanda ( informes periciales Don. Aurelio , perito de la actora, y Don. Evaristo , perito de Reale ), emitiera dictamen sobre los siguientes extremos : determine a su leal saber y entender cual de los dos informe periciales examinados se corresponde con la valoración real del daño sufrido en el contenido de la vivienda de la actora ; y determine la valoración real del daño sufrido en el contenido de la vivienda de la demandante. La prueba fue admitida por auto de 3 de octubre de 2011, siendo designado el Sr. Justino , quien emitió el informe pericial incorporado a los autos (folios 581 y siguientes), entregándolo en el juzgado el día 17 de octubre de 2011, por lo que llegado el día de la audiencia previa, señalada para el día 20 de octubre de 2011, la prueba pericial fue propuesta por la parte demandada y admitida por la Juzgadora.

- La pericial judicial, al dar respuesta a las cuestiones sometidas al examen de perito, presenta la suficiente validez para considerar acreditada la valoración real de los daños sufridos en el contenido de la vivienda de la actora. Por ello la Sala entiende que la juez de instancia disponía de datos suficientes para determinar cual hubiera sido la presumible valoración de los daños causados al contenido de la vivienda, fijados por el perito dirimente, si este hubiera intervenido de no mediar la negligencia imputada a la correduría demandada y su administrador. Y contando con tales datos, resultaba improcedente acudir a criterios de equidad o de práctica judicial en la valoración de las periciales dirimentes, que solo cabe aplicar cuando no existe ningún otro medio de prueba adecuado para dilucidar la cuestión.

En este caso un perito designado judicialmente, contando con los mismos datos con los que hubiera contado el perito dirimente, considera que la valoración real de los daños del contenido se aproxima mas al criterio del perito de la actora Don. Aurelio ; y de acuerdo con ello realiza una nueva valoración de 20.178,51 euros, que es la que hay que tomar en consideración para fijar la diferencia entre la valoración efectuada por el perito de Reale y la que hubiera resultado en el procedimiento del art. 38 de la L.de Contrato de Seguro.

La indemnización fijada en la sentencia por tal concepto debe fijarse en la suma de 11.858,41 euros, correspondiente a la diferencia entre las valoraciones efectuadas por el perito de la aseguradora Reale y el perito judicial.

El motivo de recurso debe estimarse.

* Respecto a la reclamación formulada por las costas soportadas por la actora en el anterior procedimiento (gastos de abogado y procurador propios y de la parte contraria), la Sala comparte la decisión de la juzgadora, puesto que,

- Si analizamos la sentencia dictada en el Procedimiento Ordianario 1057/2008 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7, se comprueba que la cuestión litigiosa planteada se concretó en el examen de las fechas en que la asegurada comunicó a Reale la designación de perito, a los efectos previstos en el art. 38 de la L. de Contrato de Seguro. La falta de comunicación en plazo fue el motivo por el que la juzgadora entendió que la asegurada quedaba vinculada a la valoración efectuada por el perito de su aseguradora y por ello se desestimó la demanda.

- La demandante pudo conocer antes de presentar la demanda en reclamación de indemnización, si efectivamente la comunicación se dirigió en plazo a la aseguradora, y una vez conocido dicho extremo, hubiera estado justificada la interposición de la demanda en caso de contar con la comunicación fehaciente de la designación del perito Don. Aurelio . Pero como resulta patente la actora se arriesgó a formular una demanda sin prueba alguna a su favor de que la comunicación se realizara, puesto que, como señala la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 7, la supuesta comunicación verbal efectuada por el corredor el día 28 de mayo de 2008, carecía de los requisitos necesarios para generar efectos conforme al art. 38 de la L. de Contrato de Seguro, ya que como dicho corredor reconoció en el acto de juicio no se comunicó a la aseguradora el nombre del perito designado hasta el correo electrónico remitido el día 29 de mayo.

Dicha circunstancia hubiera podido ser aclarada por la Sra. Diana antes de presentar la demanda, evitando así los gastos de juicio que se le generaron y el riesgo de tener que soportar los de la parte contraria, como así ocurrió el desestimarse su demanda.

- Lo que lleva a concluir que la posibilidad de éxito de la pretensión era mas que remota, y que además el litigio hubiera podido evitarse mediante las aclaraciones previas al mismo de la actuación llevada a cabo por el corredor, puesto que aunque la recurrente insiste en el dato de la fecha, no alega que su corredor comunicara el día 28 de mayo verbalmente el nombre del perito designado por la asegurada, lo que conforme a la sentencia, privaba de validez a dicha comunicación, aún en el caso de haberse efectuado.

El recurso de apelación debe estimarse en parte respecto al importe de la indemnización correspondiente a los daños sufridos, y cuya reparación no pudo obtenerse en su día a causa del incumplimiento contractual del corredor.

Y la impugnación de la sentencia debe también estimarse eliminando la mención a la deducción de las cantidades percibidas por la actora, e incluyendo la condena exclusiva de los co-demandados al pago de la cantidad de 601,01 euros, correspondiente a la franquicia contratada con Catalana de Occidente, por lo que dicha aseguradora debe abonar la cantidad de 11.258,41 euros.

TERCERO.-Por la estimación parcial del recurso, no procede efectuar pronunciamiento sobre la costas de la alzada ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ramon Gonzalez Medrano, en representación de DÑA Diana , frente a la sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2012 , y estimar la impugnación de la sentancia formulada por la parte apelada, y revocando en parte dicha resolución, debemos fijar la cantidad objeto de condena a cargo de los demandados en la suma de 11.858,41 euros, de los que deberán abonarse a la actora por Catalana Occidente S.A., Correduría de Seguros Akire Avimar S.L. y D. Lorenzo , conjunta y solidariamente, 11.257,41 euros, debiendo abonar los 601,01 euros restantes los codemandados D. Lorenzo , y Correduría de Seguros Akire Avimar S.L.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la resolución apelada, sin condena por las costas de la alzada.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.