Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 709/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 709/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 320/2010

Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll

SENTENCIA Nº 39/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de febrero de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 709/2012, en el que ha sido partes apelantes D. Marcos y D. Pelayo , representadas estas por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigidas por el Letrado D. MANUEL DE SAGARRA PLADEVALL; y como parte apelada la entidad NAUS COSTA, S.A., representada por la Procuradora Dña. ROSA BOADAS VILLORIA, y dirigida por el Letrado D. ALBERT ARREY MONTAÑOLA; siendo también partes apeladas D. Segismundo y Dña. Felicidad , representadas por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. FELIU COMELLAS CAMPS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 1 Ripoll, en los autos nº 320/2010, por demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva Morer Cabré en nombre y representación de D. Marcos y Pelayo , defendidos por el letrado D. Manel de Segarra Pladevall, contra DÑA. Loreto (sucedida por causa de muerte por sus hijos D. Segismundo y DÑA. Felicidad ) defendida por el Letrado D. Feliu Comellas Camps, y contra NAUS COSTA S.A., defendida por el Letrado D. Albert Arrey Montañola, siendo representados los codemandados por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Se DESESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Eva Morer Cabré en nombre y representación de D. Marcos y Pelayo , contra DÑA. Loreto (sucedida por causa de muerte por sus hijos D. Segismundo y DÑA. Felicidad ), y contra NAUS COSTA S.A., representados ambos por el Procurador D. Eduard Rudé Brosa.

Se condena al pago de las costas derivadas de la demanda a la parte actora.

Se ESTIMA LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el procurador D. Eduard Rudé Brosa en nombre y representación de DÑA. Loreto (sucedida en el procedimiento, por causa de muerte, por sus hijos D. Segismundo y DÑA. Felicidad ) contra D. Marcos y Pelayo , representados por la procuradora Dña. Eva Morer Cabré, y en consecuencia, SE DECLARA que D. Bernardino , y a su muerte, Dña. Loreto fueron propietarios del terreno contiguo a la casa situada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Campdevànol, inscrita en inscrita en el Registro de la propiedad de Ripoll, en el volumen NUM001 , libro NUM002 de Campdevànol, folio NUM003 , finca nº NUM004 , hasta el momento de su venta a Naus Costa, S.A.

Se condena al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional a los actores reconvenidos'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 10/9/12 , se recurrió en apelación por las partes demandantes, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Marcos y D. Pelayo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll, de fecha 10 de septiembre del 2012 , en la que se desestimó la demanda interpuesta por dicha parte contra la entidad NAUS COSTA, S.A. y contra DÑA. Loreto , a la que han sucedido procesalmente D. Segismundo y DÑA. Felicidad , en la que se acumulaba la acción reivindicatoria, declarativa de dominio, de deslinde e indemnizatoria derivada de la accesión invertida, alegando ser los propietarios de la finca NUM005 del Registro de la Propiedad de Ripoll, finca que esta ocupada por NAUS COSTA, S.A., en la cual, tras ser comprada a DÑA. Loreto , ha construido un hotel. A su vez, la codemandada, DÑA. Loreto , formuló reconvención interesando que se declara ser propietaria de la finca reivindicada, con anterioridad a ser vendida a NAUS COSTA, S.A., bien por título, bien por usucapión pretensión que ha sido estimada en la sentencia.

TERCERO.-Empiezan argumentando los recurrentes que deberá examinarse, en primer lugar, el pronunciamiento relativo a la reconvención, pues de confirmarse su estimación no sería necesario entrar a examinar las acciones que ellos ejercitan. Si bien ello es cierto, debe tenerse en cuenta también la acción ejercitada por aquellos, respecto a ser declarados propietarios de la finca NUM005 que es identificada como la porción de terreno ocupada por NAUS COSTA, S.A., pues no es lo mismo que la finca referida sea la ocupada por esta sociedad, o que dicha finca se encuentre en otra situación no determinada, como sostuvieron los demandados y aceptó la sentencia. Pues en la primera situación estaríamos ante una usucapión en contra del Registro de la Propiedad y en contra del propietario que en dicho Registro consta como tal, con lo cual la valoración del concepto de dueño que debe hacerse no es la misma que cuando el poseedor usucape contra personas desconocidas o contra nadie, respecto de una finca que no está inscrita y que lo probable es que ha sido de su propiedad, pero no tiene título que lo justifique. Es decir, si la finca reivindicada era de la propiedad de los demandantes o de su causante con anterioridad al inicio de la usucapión, habrá que valorar, por un lado, la razón por la que aquellos permitieron una posesión de otros en concepto de dueño y, por otro lado, es muy relevante valorar el inicio en la posesión en concepto de dueño y los actos que se han ido realizando respecto al inmueble poseído.

Dicho lo anterior insisten los recurrentes en la falta de legitimación de la demandada, Dña. Loreto para el ejercicio de la acción declarativa del dominio, bien por título, bien por usucapión. Tal excepción no puede ser estimada, pues aunque ya no fuera la propietaria de la finca cuando se ejercitó la demanda reconvencional, no se aprecia motivo para que no pudiera ejercitar la pretensión de que había sido la propietaria hasta su venta, pues tendría interés jurídico para que así se declarara. Y no sólo porque hubiera sido demandada, sino porque el vendedor tiene la obligación de saneamiento por evicción frente al comprador, de tal forma que sino ha sido demandado por el actor, el comprador que ha sido demandado puede solicitar la intervención del vendedor conforme dispone el artículo 1482 del Código civil . Y el vendedor que interviene en el proceso no se limita a defender los intereses del comprador, sino a defender todos sus intereses y derechos. Y es que, aunque, ciertamente, no necesariamente precisaba interponer reconvención, como así ocurrió con la codemandada NAUS COSTA, S.A., que no la interpuso, tal reconvención sería necesaria si tras una acción reivindicatoria o declarativa del dominio, el demandado pretende la declaración de propiedad de la finca discutida a su favor, pues si no fuera así, podría ser desestimada la acción principal, pero podrían seguir existiendo dudas sobre la titularidad, con lo cual, la Sra. Loreto podía tener interés a fin de que se declarase que ostento la propiedad de la finca reivindicada y evitar posible acciones por parte del comprador o de terceros.

CUARTO.-En atención a lo dicho, aunque la confirmación de la estimación de la reconvención conllevase sin más la confirmación de la desestimación de la demanda, no puede obviarse lo peticionado en esta para una correcta decisión del recurso.

En síntesis podemos centrar el debate en que los demandantes sostienen, como se ha dicho, que son propietarios de la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad, libro NUM006 de Campdevánol, identificando tal finca de una forma clara a través de los planos catastrales, fotografías aéreas y dictamen pericial. Por lo tanto, el problema no estriba en la identificación de la finca reivindicada, por lo que con razón resolvió correctamente el Juzgador de Instancia que la acción de deslinde no podía prosperar, sino en la acreditación del dominio, pero no sobre la finca NUM005 , sino sobre la finca reivindicada, pues la discusión se centró en que la finca NUM005 no se corresponde con la finca reivindicada. Y ello no es contradictorio con la posición de la parte demandada, pues insistiendo en ello, el objeto de discusión es claro y ambas partes sostiene que son propietarios de la finca.

La sentencia realiza un análisis minucioso de toda la prueba llegando a la conclusión de que no se ha demostrado que la finca NUM005 coincide con la finca reivindicada, es decir, falta la identificación o correlación entre finca NUM005 y finca reivindicada, mas que una falta de identificación de lo que se reivindica.

Si partimos de ello, la finca NUM005 se segregó de la finca NUM007 , cuyas características serían de once metros de ancho por trece de fondo, con una superficie de 143 m2 y lindaría al frente, Sur, con paso particular del vendedor que se incluye en la venta, a la derecha entrado, Este y al fondo Norte con finca de Raimundo y a la izquierda Oeste con otra de Jesús María . La compra y segregación se produjo el día 8 de julio de 1951. Aunque fuera cierto como se argumenta que los linde fijados no coinciden con los linde reales de los puntos cardinales y se ha hecho tomando como punto de referencia la entrada, resultaría que el fondo Sur o entrada lindaría con un camino que pertenecía a la finca segregada, es decir, esta debería estar en dicha zona, sin embargo, en la misma se encuentra la carretera, dado que en los otros lindes no lo hace con la finca segregada. Ante ello, ciertamente, la acción reivindicatoria no está condicionada a la descripción registral, pero si lo está respecto a la realidad extrarregistral, y ante está resulta difícil ubicar la finca NUM007 de la cual se segregó la NUM005 , si como se sostiene esta sería la finca reivindicada y es que si como se aprecia en los planos catastrales la finca reivindicada se encuentra rodeada de parcelas no segregadas de la NUM007 y en la zona de la entrada se encontraría la carretera, por lo que no se comprende donde se situaría dicha finca, salvo que la parcela segregada estuviera separada físicamente de la que se segrega, lo cual no consta. Por otro lado se indica en la descripción de la finca segregada que entrando linda con un paso, pero no se comprende que finalidad tenía si en dicha zona linda con una vía pública, es decir, si linda con un paso este no sería un paso para entrar desde la carretera a la parcela, sino de un paso paralelo a la carretera, con lo cual, no se acaba de comprender la finalidad de un paso paralelo a la misma y que sólo tendría el recorrido de dicho linde, si a su lado esta la carretera o anteriormente la calle Arrabal. Y si acudimos a los linderos originarios de la finca NUM007 resulta que linda al poniente, mediodía y cierzo con tierras de Aquilino y a Poniente con río Fresser. En la inscripción 4ª se cambian los linderos de Poniente lindando con una franja de terreno de los vendedores, con una acequia y al norte con una franja de terreno de los vendedores, con lo cual los otros dos lindes se mantienen inalterados. El perito Sr. Calixto sitúa tal acequia como puede apreciarse en su dictamen pericial, por lo que la valoraciones que hace dicho perito son plenamente correctas, en el sentido de que la finca NUM005 no puede coincidir con la finca reivindicada.

Sigue argumentando el recurrente que a la vista de los linderos de la finca 142 se desprendería que por el lado derecho lindaría con huerto o patio del Sr. Estanislao y que este huerto o patio es en realidad la finca NUM005 . Esto es una afirmación gratuita porque como hemos visto la finca NUM007 no linda con la finca NUM008 por ninguna parte, sino que lindaba con Aquilino .

Por lo tanto, existiendo serias dudas de que la finca NUM005 se corresponda con la finca reivindicada, el resto de argumentos de los recurrente sobre su título, o sobre si NAU COSTA, S.A. es tercero hipotecario, carecen de sentido, pues nadie niega que no sean propietario de tal finca, sino que, lo que se niega es que lo sean de la finca reivindicada. Y si además esta ni consta catastrada a su nombre, ni que se hayan realizado actos de posesión, ni siquiera constan actos jurídicos de oposición al proceso de construcción del hotel.

QUINTO.-Como hemos dicho, discutía en primer lugar la estimación de la reconvención en cuanto que estima la adquisición de la propiedad por usucapión y, en primer lugar, los recurrentes niegan la existencia de una posesión en concepto de dueño

La usucapión sólo puede operar, como efecto legal, cuando se posee la cosa en concepto de dueño, es decir, teniendo el poseedor de la cosa la intención de haberla como propia (intención tradicionalmente designada como 'animus dominio animus res sibi habendi'), que se configura, en su aspecto fundamental y frente a la mera tenencia de la cosa o posesión natural, como posesión civil o propiamente 'possessio ad usucapionem' ( artículo 430 CC ). Pero, dicha intención de haber la cosa como propia debe ser manifestada por actos exteriores, a través de los cuales pueda constatarse que el poseedor actúa como auténtico dueño, aunque la propiedad recaiga sobre otro, siendo de gran importancia analizar las circunstancias en virtud de las cuales se adquirió la posesión. En definitiva, el concepto de dueño se cifra en la posesión de una cosa ejerciendo sobre ella el derecho de propiedad o, mejor, el contenido de facultades que la misma encierra. Dice el Tribunal Supremo que la posesión en concepto de dueño 'no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quisiera dejar de poseer en un concepto y pasar al animus domini ( SS 19-6-1984 , 14-3-1991 , 28-6-1993 ) y ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño (S. 3.6-1993) pero, no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SS. 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' (S. 3 junio 1993); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' (S. 30 diciembre 1994) (S. 17-5- 2002).

Los actos de posesión en concepto de dueño pueden ser diversos y de distinta naturaleza, y su valoración debe relacionarse con los actos y pretensiones de la parte frente a la cual se ejercita la acción, la naturaleza y tipología de la finca o su inscripción o no en el registro a favor de una tercera persona.

Ya hemos visto que no queda acreditado que la finca objeto de discusión sea la NUM005 propiedad de los demandante, ni tampoco que estos hayan realizados actos de posesión y dominio sobre la misma. Se trata de un solar, que hasta hace pocos años no estaba construido y era contiguo a la casa de la Sra. Loreto , la cual, según puede apreciarse en las fotografías aéreas, tiene diversas aberturas a tal solar, elementos muy relevante para determinar la propiedad, pues es tradición en el Derecho Catalán que nadie puede tener luces y vistas sobre fincas vecinas, sin guardar un metro de distancia, siendo además imprescriptible la posibilidad de adquirir por usucapión tal derecho. Con lo cual ello es un indicio claro de la propiedad o posesión sobre el terreno sobre el cual se tienen luces y vistas, incluso parece que existe alguna puerta que da a la parcela reivindicada, incompatible ello con una propiedad ajena.

A su vez, ante los elementos fácticos que existen en la realidad, no es de extrañar que a la hora de establecer las titularidades catastrales de las fincas, los técnicos del catastro tengan ello en cuenta, por lo tanto, aunque el catastro ni quita ni da propiedades, no cabe duda que al momento de valorar si existe una posesión en concepto de dueño, la titularidad catastral y el pago de los impuestos correspondientes es un elemento relevante. Evidentemente, si ello va acompañado de una solicitud para que el catastro atribuya la titularidad de una determinada finca, el concepto de dueño resulta más relevante, pero si ello no es así, no por ello pierde la naturaleza de concepto de dueño, cuando la titularidad catastral conlleva el pago de impuestos. Cierto es que ello puede ser un error catastral y que al estar catastrada juntamente con otra finca, el propietario de ésta no se haya apercibido del error, pero para ello deberá demostrarse el origen del error, y si como hemos visto, los recurrentes no han identificado que su finca se corresponda con la reivindicada, ni demuestran actos de posesión sobre la misma, puede ser que no se trate de ningún error. Cierto es que el pago de la contribución es un elemento o indicio secundario pues no se pagaba la contribución por la finca reivindicada como finca independiente, sin embargo, si la inclusión de la misma dentro de la finca NUM008 era correcta, lógicamente sus propietarios nada tenían que alegar, ni tampoco tenían porque solicitar que se catastrara autónomamente.

En cuanto a la cuestión del vado, ciertamente, no es claro si el mismo se solicitó para salir a la carretera o para la otra calle, pero ello como veremos, no se estima que su supresión, como indicio de la posesión en concepto de dueño, deba ser excluida esta.

Y en cuanto a los testigos, evidentemente, que sus declaraciones son importantes para valorar la posesión en concepto de dueño de una finca, pues, como se ha dicho, dependiendo de las características y naturaleza de la finca, los actos posesorios en concepto de dueño pueden ser diversos y no siempre de carácter jurídico. Y así tratándose de un solar, pueden realizarse diversos actos, como no realizar ninguno, o los realizados no tengan carácter jurídico estricto sensu, como dejar leña, o aperos de labranza, etc., que son actos posesorio, pero no jurídicos, como ocurriría con actos de venta, constitución de servidumbres, construcciones, etc. Por ello, la opinión de los testigos si puede ser relevante para junto con el resto de las pruebas llegar a la conclusión de que existe una posesión en concepto de dueño.

Por último y en cuanto al transcurso del plazo, en absoluto pueden aceptarse los argumentos del recurrente en cuanto a su interrupción, pues por el hecho de que la Sra. Loreto no aceptara la herencia sino hasta junio del 2007, no por ello se interrumpió la posesión, pues la aceptación de la herencia tiene sus efectos desde el momento del fallecimiento del causante y porque el artículo 531-25 del CCC no prevé tal situación como interruptiva de la prescripción, conforme al artículo 1960 del CC , que estaba vigente cuando se consumó la usucapión, por lo que si se presume la posesión durante el tiempo intermedio y la Sra. Loreto sucede a su causante desde el momento de su muerte, es claro que debe presumirse que ha existido la posesión de forma interrumpida.

Por último decir que cierto es que la usucapión se interrumpe frente a la herencia yacente 531-26b del CCC, pero a parte de que dicha norma no estaba en vigor cuando se consumó la usucapión, si no queda acreditado que la finca NUM005 de los demandantes sea la finca objeto de usucapión, tal norma no es de aplicación, pues no se habría usucapido frente al Sr. Pedro Francisco o frente a su herencia yacente.

SEXTO.-Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por D. Marcos y D. Pelayo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ripoll , en los autos de Procedimiento ordinario núm. 320/10, con fecha 10/09/12, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTEla misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.