Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 238/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00039/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 238 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a once de enero de dos mil trece.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 383/2009 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de POZUELO DE ALARCON seguido entre partes, de una como apelante Doña Marí Juana , representada por la Procuradora Doña Esther Pérez Cabezos Gallego y de otra, como apelado Don Eloy , representado por la Procuradora Doña Marta Uriarte Muerza, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de POZUELO DE ALARCON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimo la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Esteban Muñoz Nieto actuando en nombre y representación de Don Eloy contra Doña Marí Juana , y debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de veintidós mil setecientos doce euros con cincuenta céntimos de euros (22.712,50 euros) mas intereses legales y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Marí Juana se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 10 de enero de 2013, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAREO DURO VENTURA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demanda origen del presente procedimiento el actor, D. Eloy , ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 22.712,50 euros, contra Dª Marí Juana ; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 4 de septiembre de 2008 se celebró entre las partes un compromiso de compraventa con arras penitenciales por el que la demandada se comprometía a vender la vivienda de su propiedad por precio de 245.000 euros, por lo que el actor habría entregado 24.550 euros, pactándose el firma de la escritura pública de compraventa el 15 de noviembre de 2008 así como que de no otorgarse al comprador la hipoteca se daría por resuelto el contrato con penalidad del 0,75%, esto es 1.837,50 euros; indica el actor que no habría logrado obtener el préstamo hipotecario pese a las gestiones realizadas, otorgándole la compradora una prórroga hasta el 31 de enero de 2009, sin que se pudiera conseguir la hipoteca, por lo que procedería la devolución de lo reclamado.

La demandada se opuso a la demanda señalando que el actor habría incumplido el contrato, solicitando hipotecas imposibles de conseguir por el importe solicitado en relación con el valor de tasación, negándose a la ayuda para la obtención del préstamo que se le propuso, y desistiendo de la compra el 20 de enero de 2008, por lo que habría de perder las arras penitenciales entregadas.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes concluye que las arras pactadas serían confirmatorias y que el actor no habría podido obtener el préstamo hipotecario, por lo que estima íntegramente la demanda con costas a la demandada.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta, sea ello expuesto en forma resumida, en la alegación de que la juzgadora habría calificado erróneamente las arras acordadas, que serían penitenciales, haciendo referencia a la jurisprudencia recaída para sustentar su criterio, de modo que se habría infringido la interpretación del artículo 1454 del CC al haber incumplido únicamente el actor su obligación; y se alega el error en la apreciación de la prueba sobre el incumplimiento referido.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Esta misma Sala, en sentencia de 30-9-2009 se ha pronunciado sobre el carácter de las arras en los siguientes términos:

'En torno al carácter de las arras, es doctrina constante, plasmada en la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 29- 6-2009, que cita a su vez la sentencia de 24 de marzo de 2009 , que cita la de 20 de mayo de 2004 , que a su vez menciona la de 24 de octubre de 2002 , que....'«ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el art. 1454 », señalando también la antedicha Sentencia que «las arras o señal que, como garantía permite el art. 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido según declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926 , 8 de julio de 1945 , 22 de octubre de 1956 , 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( sentencia de 10 de marzo de 1986 ) ». En otras palabras, y como señala la Sentencia de 31 de julio de 1993 , « el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial , para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo '.

En el contrato que nos ocupa la literalidad de sus pactos expresan lo siguiente:

'D. Eloy .....entrega.....como arras o señal de la compraventa futura la cantidad de..(24.550 euros), de acuerdo con el artículo 1454 del Código Civil , que perderá si incumpliera lo convenido en el presente documento, o tendrá derecho a percibir doblada si el incumplimiento se produjera por los vendedores' (pacto segundo del contrato de 4 de septiembre de 2008); en el pacto tercero se señala 'D. Eloy ...se obliga a entregar el resto del precio en el plazo máximo de 73 días naturales..'; y en el pacto sexto se prevé la devolución de cantidades, excepto una penalidad de 1.837,50 euros en el caso de que no fuera concedida la hipoteca a la compradora en el plazo máximo de un mes y medio.....'siempre que dicha parte presente certificación, justificante y documentos acreditativos de la solicitud y denegación del préstamo hipotecario, crédito, etc, de la entidad bancaria que acrediten que el préstamo ha sido solicitado y no concedido...' 'en caso de que no fuera probado lo anterior se estará a lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil '.

La juez de instancia estima que las arras son confirmatorias como efecto derivado inevitablemente del hecho de que en el pacto tercero del contrato se establezca plazo para el pago del 'resto del precio', pero esta conclusión no podemos compartirla por no se conforme con la voluntad manifestada de las partes, como no podemos compartir la existencia de un desistimiento mutuo ni siquiera invocado en un supuesto en el que el demandante resuelve el contrato en fecha 20 de enero de 2008, dentro del plazo prorrogado para el cumplimiento temporáneo (documento nº 3 de la demanda), dando por perdida 'la cantidad penal establecida en la cláusula sexta' del contrato.

Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 22-2-2012 expresa:

'La sentencia impugnada, tras una referencia doctrinal y jurisprudencial a las distintas clases de arras -penitenciales, confirmatorias y penales- niega que se trate en el caso de unas arras de carácter penitencial que permitirían a cada una de las partes desistir del contrato en los términos del artículo 1454 del Código Civil , haciendo suya el vendedor la cantidad recibida o debiendo devolverla duplicada; conclusión que puede ser compartida. Pero, no obstante, a continuación afirma en referencia al caso que «de consumarse el contrato se determina el efecto de que la entrega ha de considerarse parte del precio, en tanto que no se trata de arras penales». Esta es la interpretación que difiere de la verdadera intención de las partes en relación con la literalidad de la cláusula. Esta aparece redactada en el siguiente sentido: en el caso de que la compraventa no llegare a consumarse por causas imputables a la parte vendedora, la compradora podrá exigir la devolución del duplo de la cantidad entregada en concepto de arras. Si por el contrario la compraventa no llegara a consumarse por causas imputables a la parte compradora, la parte vendedora quedará libre de transmitir las fincas objeto del contrato y hará suya la cantidad entregada en concepto de arras.

Claramente se desprende del texto que no se trata de unas arras meramente confirmatorias, aunque en caso de cumplimiento hubiera de imputarse su cuantía al pago del precio, sino de unas arras de carácter penal, similares a la cláusula de tal carácter contemplada en el artículo 1152 del Código Civil , pues lo que prevén es la indemnización que ha de satisfacer la parte incumplidora del contrato a la que ha cumplido cuando esta última interese la resolución, por lo que al no haberlo apreciado así la Audiencia ha de entenderse infringido el artículo 1281 del Código Civil que contiene los primeros criterios de interpretación -que son los preferentes- referidos a la intención de los contratantes y la literalidad de las cláusulas.

A tal efecto conviene la cita de la sentencia de esta Sala núm. 643/2010, de 27 octubre , que refiriéndose a la sentencia de 31 julio 1992 , seguida por otras muchas, distingue los tres tipos de funciones que las arras pueden cumplir: 'como señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), como garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo; y como arras penitenciales , que son las únicas que permiten resolver o desistir del contrato (...)'. Asimismo la sentencia de 29 junio 2009 insiste en que las arras penales no permiten desistir del contrato, cuando afirma que «encaja también en las de carácter penal, las cuales, a diferencia de las penitenciales, se pactan como simple garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, pero no al objeto de que las partes puedan desistir lícitamente del contrato con tal proceder» (en igual sentido, las sentencias de 16 y 24 marzo 2009 ).'

TERCERO.-Siguiendo esta última sentencia no podemos asumir que se esté en presencia en este supuesto de unas arras simplemente confirmatorias, aun cuando no sea propiamente tampoco arras penitenciales las pactadas, pues no basta para ello la invocación del artículo 1454 del CC ni se pacta expresamente la esencia de tales arras cual es la posibilidad de desistimiento unilateral, lo que no significa que no tengan las arras un contenido penal vinculado, y así se expresa inequívocamente en el contrato, al incumplimiento del contrato, de manera que si el comprador incumple pierde las arras, y si incumple el vendedor las devuelve duplicadas.

Lo anterior se acomoda a la real intención de las partes, que quisieron reforzar el cumplimiento del contrato con esta previsión penal, y es acorde a lo que las partes comprendieron y asumieron, (en el documento nº 8 de la demanda, en la reclamación que el actor hace al Banco manifiesta haber cumplido el contrato de arras ' y tener que perder los 24.550 euros'.

La interpretación del contrato acorde a lo dispuesto en el artículo 1281 del CC determina que sobre la inicial previsión de pérdida de lo entregado por el comprador en caso de incumplimiento, se estableciera la previsión de que si lo ocurrido fuera la no concesión de la hipoteca necesaria la penalidad se reduciría a 1.837,50 euros. La solicitud y gestión de la hipoteca sería constitutiva de una condición potestativa pero no pura, de modo que la condición no deviene nula por depender no sólo de la voluntad del obligado sino también de la de un tercero, artículo 1115.2 CC , siempre y cuando claro está, se acredite la seriedad de la contribución del obligado pues en otro caso su actitud le convertiría en incumplidor.

La cláusula sexta del contrato supedita la devolución por no obtención de la hipoteca a la acreditación por el comprador de la solicitud y denegación del préstamo, de manera que el comprador viene obligado por el contrato, y por la buena fe, a llevar a cabo cuantas gestiones estén en su mano para la obtención de la hipoteca de la que depende la compraventa, por más que pueda el Banco denegar la hipoteca por causas ajenas a la voluntad del solicitante.

La cuestión deriva de este modo en la valoración de la prueba sobre esta esencial cuestión.

Al respecto la juez de instancia estima acreditada la imposibilidad de obtención del crédito hipotecario con la sola mención del documento nº 5 de la demanda, sin ninguna otra referencia a las demás pruebas practicadas.

Vaya por delante que en ningún momento el actor habría comunicado a la demandada, con la aportación documental convenida en el contrato, las dificultades o imposibilidad de obtención de la hipoteca.

El documento nº 5 es una confirmación de cita para firma de un centro de formalización de riesgos para una operación por importe de 287.000 euros en el que aparecerían como prestatarios el actor y sus padres; en el documento nº 6 se certifica por Materializa Servicios Financieros S.L. que Barclays Bank habría denegado la operación de crédito hipotecario multidivisa por importe de 286.355 euros por ser el valor de tasación inferior al reclamado y por no reunir el cliente el perfil multidivisa, documento fechado en 15 de octubre de 2008; la propia parte aporta un certificado de tasación de la vivienda que pretendía adquirir, documento nº 10, por importe de 263.500 euros; y como documentos nº 12 y 13 aporta certificado de Caixa Cataluña sobre 'estudio y aprobación de una operación de activo' con resolución negativa, y certificado de Bankinter sobre estudio de financiación hipotecaria comenzado el 11 de noviembre de 2008 denegado para la operación de hipoteca multidivisa.

En estas condiciones no estima la Sala acreditado que el actor haya actuado según lo convenido, pues es obvio que solicitar una hipoteca por mayor valor que el de tasación del inmueble, y en todo caso momento una hipoteca multidivisa, no supone hacer la petición en las condiciones que permiten la aprobación de la solicitud, de manera que la solicitud sólo lo es formalmente pero no en los términos de buena fe que impone la contratación, de manera que la resolución no es sino incumplimiento del comprador y desistimiento unilateral del contrato, siendo así que la vendedora puede retener la cantidad íntegra entregada como arras de indudable naturaleza penal.

El recurso ha de ser por ello estimado.

CUARTO.-La estimación del recurso y desestimación de la demanda determina que se impongan a la actora las costas de primera instancia, sin declaración de las de esta apelación, artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por Doña Marí Juana , contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil once , revocamos dicha resolución, y por la presente desestimamos la demanda formulada, con imposición al actor de las costas causadas en primera instancia, y sin declaración respecto de las de esta apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.