Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 82/2011 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00039/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo:RECURSO DE APELACION 82 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

En MADRID, a dieciocho de enero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 249/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 82/2011, en los que aparece como parte apelante GESTION Y EJECUCION DE PROYECTOS INMOBILIARIOS GAMONAL, S.L., representado por la procuradora Dª Mª DEL MAR RODRIGUEZ GIL, y como apelado SILVER EAGLE DE OBRAS Y PROMOCIONES, S.L., representado por la procuradora Dª GEMA AVELLANEDA PEÑA, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 7 de julio de 2.010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gemma Avellaneda Peña en nombre y representación de SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L., contra GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS INMOBILIARIOS GAMONAL, S.L. representada por la procuradora Dña. Mª del Mar Rodríguez Gil debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la demandante la suma de 652.339,89 euros (s.e.u.o.) y los costes de la ejecución de los avales, devengándose el interés legal correspondiente desde la ejecución cada una de las garantías, así como a devolver a la actora el aval emitido por el Banco Pastor con nº de póliza 180876, y todo ello con expresa imposición de las costas a la reseñada demandada.'. Con fecha 26 de julio de 2.010, se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA SENTENCIA, de 07.07.2010 , en el sentido de que donde se dice 'En el fundamento primero de la sentencia en el apartado c) Se condene a la demandada a devolver a esta parte los avales originales emitidos por la Entidad BANCO DE VALENCIA, con números de póliza 4001620, 4001962, 4002068, 4003355, 4005492, 4006542, 4007023, 4008027, 5002112, 5000431, 5001213, 5003350, ... debe decir: 'En el fundamento primero de la sentencia en el apartado c) Se condene a la demandada a devolver a esta parte los avales originales emitidos por la Entidad BANCO DE VALENCIA, con números de póliza 4001620, 4001962, 4002028, 4003355, 4005492, 4006542, 4007023, 4008027, 5002112, 5000431, 5001213, 5003330, ...'. Con fecha 28 de septiembre de 2.010 se dictó nuevo auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DISPONGO: Complementar el fallo de la Sentencia de fecha 7 de julio de 2.010 en el sentido de que donde dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gemma Avellaneda Peña en nombre y representación de SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L., contra GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS INMOBILIARIOS GAMONAL, S.L. representada por la procuradora Dña. Mª del Mar Rodríguez Gil debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la demandante la suma de 652.339,89 euros (s.e.u.o.) y los costes de la ejecución de los avales, devengándose el interés legal correspondiente desde la ejecución cada una de las garantías, así como a devolver a la actora el aval emitido por el Banco Pastor con nº de póliza 180876, y todo ello con expresa imposición de las costas a la reseñada demandada' debe decir 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Gemma Avellaneda Peña en nombre y representación de SEOP OBRAS Y PROYECTOS S.L., contra GESTIÓN Y EJECUCIÓN DE PROYECTOS INMOBILIARIOS GAMONAL, S.L. representada por la procuradora Dña. Mª del Mar Rodríguez Gil debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la demandante la suma de 652.339,89 euros (s.e.u.o.) y los costes de la ejecución de los avales, devengándose el interés legal correspondiente desde la ejecución cada una de las garantías, así como a devolver a la actora los avales emitidos por el Banco de Valencia con nº de póliza 4001962 y 4005492, y el aval emitido por el Banco Pastor con nº de póliza 180876, y todo ello con expresa imposición de las costas a la reseñada demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:En fecha 7 de julio de 2.010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid dictó Sentencia en el Juicio Ordinario nº 249/09, por la que estimándose íntegramente la demanda formulada por SEOP obras y Proyectos, S.L., fue condenada la entidad Gestión y Ejecución de Proyectos Inmobiliarios Gamonal, S.L. (GEPI) a que le abonase la suma de 652.339,89 euros (s.e.u.o.) y los costes de la ejecución de los avales, devengándose el interés legal correspondiente desde la ejecución cada una de las garantías, así como a devolver a la actora los avales emitidos por el Banco de Valencia con nº de póliza 4001962 y 4005492, y el aval emitido por el Banco Pastor con nº de póliza 180876, y todo ello con expresa imposición de las costas.

La actora había sido contratada por la promotora demandada para la construcción de un edificio en la c/ Gamonal nº 16, 18 y 20 de Madrid; como consecuencia de ello, y durante la ejecución de la obra, fue entregando a la demandada avales por importe del 5% del importe de cada una de las certificaciones de obra emitidas, en concepto de garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra que les vinculaba; igualmente entregó otros avales bancarios por el 5% del valor del presupuesto de la obra, también como garantía de la buena ejecución de las obras y del cumplimiento del contrato. Una vez que consideró que había entregado la obra ejecutada en las condiciones pactadas, reclamó a la dueña de la obra demandada la devolución de todos los avales entregados, a lo que se opuso por estimar que aún no había transcurrido un año desde la recepción de la obra sin reservas, y ser numerosos los desperfectos evidenciados, así como las reparaciones y repasos pendientes de realizar para que pudiera aceptar o recibir definitivamente las obras. Algunos de los avales entregados llegaron a ser ejecutados. La actora reclamaba la devolución de las cantidades percibidas por la ejecución de los avales, así como la devolución de los avales no ejecutados.

La Sentencia de instancia acogió en su integridad las peticiones de la actora, al estimar que la demandada llegó a recibir tácitamente la obra a plena satisfacción, desde el momento en que en fecha 20 de diciembre de 2.007 se le notificó expresamente que habían sido ejecutados los últimos repasos que se le exigieron el 1 de agosto de 2.007, sin que desde entonces realizara ninguna reclamación, protesta o salvedad; y todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 6 de la LOE .

La demandada interpuso recurso de apelación, alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º) Error en la valoración de la prueba, en cuanto que la sentencia de instancia considera que se ha producido la recepción definitiva de las obras, y que por ello ya no subsiste la vigencia de los avales destinados a garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la contratista derivadas del contrato suscrito; que como puede comprobarse por la documental aportada con el escrito de contestación a la demanda, en ningún caso se manifestó conformidad con los repasos realizados por SEOP; que desde la recepción provisional de la obra con reservas en julio de 2.005, y hasta el mes de noviembre 2.008, fecha en la que se solicitó a las entidades financieras el pago de los avales, GEPI requirió reiteradamente a GEOP para que reparase los desperfectos existentes en la obra y la ejecutase de una manera correcta; que con el documento nº 1 aportado con el escrito de recurso, se acredita que GEPI mantuvo una continua reivindicación frente a SEOP; que la Sentencia de instancia no dio valor probatorio al documento número cuatro de la contestación por no ir acompañado de soporte documental acreditativo de la realidad de su remisión a la actora y de su correlativa recepción, pero que su contenido quedó corroborado por el testimonio del representante legal de SEOP; que la reclamación de los arreglos fue constante desde la recepción provisional de la obra y hasta la petición de ejecución de los avales, que queda igualmente acreditado por la declaración del administrador de GEPI; que en marzo de 2.006, ocho meses después la recepción provisional, el arquitecto director de la obra emitió un informe con un largo listado de deficiencias y repasos que deberían ser corregidos por GEOP (doc. 61 de la demanda); que en junio de 2.006 (doc. 5 de la demanda), SEOP se comprometió a realizar una nueva lista de repasos; que en agosto 2.007, es decir, 17 meses después, GEPI remitió una reclamación a SEOP (doc. 3 de la contestación) reiterando antiguas y nuevas reclamaciones de repasos pendientes, y a lo que se contestó que no se habían encontrado desperfectos (doc. 67 de la demanda); que en abril de 2.008, GEPI vuelve a reclamar a SEOP (doc. 4 de la contestación), pero esta compañía ya ni contesta ni atiende a nada, pues ha realizado un grave ajuste de personal y está en situación de insolvencia, tramitándose el correspondiente concurso en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid; que consta en autos un informe pericial realizado por el arquitecto técnico Enrique de 24 de noviembre de 2.008 (doc. 5 de la contestación), y en el que constan las deficiencias encontradas en la obra y el coste económico de su reparación, pero que sin embargo no le fue dado valor probatorio alguno por la Juzgadora de instancia; que también llama poderosamente la atención que en la Sentencia de instancia ni siquiera se aluda al testimonio prestado por D. Felix , arquitecto director de la obra, quien visitó la obra en febrero del año 2.008, y comprobó que las deficiencias existentes se habían agrandado, que las reparaciones habían sido defectuosas y que había problemas en los hormigones y en los suelos de los garajes; que como se acredita con el documento número tres aportado con el escrito de recurso, un año después del informe pericial del Sr. Enrique , persistían los defectos constructivos imputables a SEOP, y que si ello no consta en autos es una decisión errónea de la Juzgadora de instancia; que en definitiva la obra no se podía considerar terminada ni aceptada de manera definitiva por parte de GEPI cuando solicitó la ejecución de los avales para poder financiar el coste de las reparaciones pendientes, como se demuestra con el informe pericial del Sr. Enrique de noviembre de 2.008 y el informe del arquitecto director de la obra de febrero de 2.008.

2º) Aplicación indebida del art. 6 de la LOE y vigencia de los avales ejecutados; que la validez de los avales se extiende hasta la recepción definitiva de las obras por parte de GEPI; que para poder entender que la obra fue tácitamente recibida sin reservas ni rechazo, no bastaba con una mera comunicación de la parte interesada, sino que la norma exige la intervención del arquitecto director de la obra con su certificación, y éste manifestó que en febrero 2.008 la obra tenía reparaciones pendientes por deficiencias que se habían agrandado con el transcurso de los años; y que si no había habido recepción tácita de la obra, es evidente que los avales estaban vigentes cuando GEPI instó el pago de los mismos, y que al mismo tiempo existían razones materiales - reparaciones pendientes de ejecución, - que justificaban su cobro.

3º) Infracción del art. 9.3 de la CE , al anularse con la Sentencia de instancia los efectos de otra Sentencia firme, cual es la dictada el 12 de febrero de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid , y por la que se estimó la demanda formulada por GEPI contra Banco de Valencia, condenándole a que le abonase la cantidad de 255.398,40 €, que se correspondía con determinados avales cuya ejecución promovió; y que en aquella Sentencia se valoraron las mismas o similares pruebas, y se concluyó de forma diferente a como se hizo en la impugnada, al estimarse que no cabía entender extinguidos los avales cuya ejecución se reclamaba, porque no se había producido la recepción definitiva de la obra con la consiguiente subsanación de las deficiencias presentadas.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación debe ser desestimado al no apreciarse error alguno en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora de instancia. Y es que valorando en su conjunto y con arreglo a la sana crítica la totalidad de la prueba practicada en autos, debe concluirse, como ya se hiciera en la Sentencia impugnada, que la demandada viene obligada a devolver los avales y garantías prestadas por razón del contrato de obra que le vinculaba a la actora, por haberse producido la recepción definitiva de la misma por aquélla, al no haber evidenciado denuncia o reparo alguno a la contratista, tras ejecutar correctamente los últimos repasos que le fueron requeridos por el burofax de 1 de agosto de 2.007 (folios 303 y 304 del primer tomo), y como se puso de manifiesto por medio del informe pericial emitido el 28 de noviembre de 2.007 por D. Jaime (folios 316 a 366 del primer tomo), debidamente ratificado en el acto de Juicio, y al que tanto la Juzgadora de instancia como esta Sala le otorgan pleno valor probatorio. Desde luego la demandada no ha logrado desvirtuarlo.

Efectivamente, desde que se emitiera el certificado final de la obra en fecha 12 de julio de 2.005, y se recibiera provisionalmente la obra a la semana siguiente (folio 104 del primer tomo), la demandada mostró disconformidad con la misma en varias ocasiones, negándose a recibirla definitivamente y formulando reservas; pero lo cierto es que desde la recepción del burofax antes citado y hasta que en noviembre de 2.008 se comenzaran a ejecutar los avales, no consta que formulase más objeciones - si acaso, la que se evidenció mediante el escrito de contestación a la demanda, - sin que existiere o acreditare causa alguna que pudiese justificar su negativa.

A) A tales efectos ningún valor probatorio podía darse al documento que bajo el número cuatro se aportó con la contestación a la demanda. Como se expuso en la Sentencia impugnada, no se acreditó que realmente hubiere remitido, y que hubiese sido recibido por la actora, el burofax aportado de fecha 14 de abril de 2.008 (folio 454 del primer tomo). Ni siquiera aportó datos de los que se evidenciara que lo hubiese intentado, aunque con resultado fallido.

Nada en ese sentido puede evidenciarse del testimonio del representante legal de SEOP. Negó rotundamente haber recibido el citado burofax. Ciertamente cuando el Letrado de la demandada le preguntó si le constaba que se cruzaron reclamaciones por parte de GEPI durante los años 2.006, 2.007, y hasta 2.008, por esa obra, contestó que lógicamente, por existir controversia por la devolución de los avales; pero de ello no puede concluirse que reconociera la existencia de controversias incluso durante el 2.008. A continuación y a preguntas de su Letrada, por si cabía algún tipo de duda en la respuesta dada con ocasión de la anterior pregunta, negó tajantemente que desde el 1 de diciembre de 2.007 hubiese existido cualquier reclamación sobre posibles defectos de obra. Nótese además que en la pregunta del Letrado de la demandada no se especificó el contenido de las reclamaciones; y que dada la ambigüedad en su formulación y en el acotamiento del periodo de tiempo por el que se le interrogaba al testigo, podría entenderse que el año 2.008 no estaba incluido en el mismo: se indicó 'y hasta 2.008', y no 'y hasta en2.008'. Por otro lado, ningún valor a tales efectos puede darse al testimonio del administrador de GEPI, ante su evidente interés en el asunto ( art. 316 de la LEC ).

Lo que resulta llamativo es que dicho burofax fuere de pocos días después de que se pudiere hacer público el concurso de la actora, que fue declarado por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 7 de abril de 2.008 (documento nº 1 de la demanda, folios 69 a 75), y que sólo desde entonces se iniciaran gestiones por la demandada para ejecutar los avales a primer requerimiento recibidos.

Efectivamente en marzo de 2.006, y como aduce la demandada, el arquitecto director de la obra emitió un informe con un largo listado de deficiencias y repasos que deberían ser corregidos por GEOP (doc. 61 de la demanda); que en junio de 2.006 (doc. 5 de la demanda), SEOP se comprometió a llevar a cabo todos esos repasos que se describían en el anterior informe - por cierto, su redactor manifestó en el acto de Juicio que se trataba de meros arreglos y remates de última hora, - y no, como se dice en el escrito de recurso, a realizar 'una nueva lista de repasos'; y que en agosto 2.007, GEPI remitió una reclamación a SEOP (doc. 3 de la contestación), pero no reiterando antiguas y nuevas reclamaciones de repasos pendientes, como se adujo, sino especificando cuáles eran las únicas tareas que quedaban pendientes de ejecutar, tras las últimas conversaciones mantenidas. Lo que no ha quedado acreditado, siguiendo el hilo discursivo del escrito de recurso, es que en abril de 2.008 GEPI hiciera reclamación alguna a SEOP, como dice que se evidencia con el doc. 4 de la contestación.

B) En autos constará un informe pericial realizado por el arquitecto técnico D. Enrique en fecha 24 de noviembre de 2.008 (doc. 5 de la contestación), pero ningún valor probatorio puede dársele a los efectos pretendidos. Como se afirma en la Sentencia impugnada, carecía de rigor, no resultó concluyente, ni fue merecedor de credibilidad, a la vista de las vagas respuestas dadas a las aclaraciones requeridas. Se puso de manifiesto que ni siquiera se ilustró para emitirlo del proyecto de ejecución o del Libro del edificio, ni realizó catas o ensayos de los elementos afectados por los supuestos defectos, ni midió la obra o partidas discutidas, dando por válida la información que sin contrastar le proporcionaba la propiedad; generalizaba defectos a pesar de haber tomado en consideración escasas muestras, que además tampoco especificaba; ignoraba cuándo se puso el hormigón, a pesar de tratarse de uno de los materiales donde se consideraba existían mayores problemas, o qué mantenimiento debía dársele; incluso cuando se le evidenció un posible error, en vez de intentar justificar lo informado, respondió con ligereza 'me habré equivocado'. Constató que existieron ciertas reparaciones, que incluso consideraba que no eran adecuadas, pero no indagó ni las consecuencias de ello, ni quién las pudo haber realizado y ser su responsable.

La falta de rigor técnico, credibilidad, documentación y precisión, impedían darle cualquier valor probatorio, no resistiendo el menor análisis de la sana crítica.

También llamaba poderosamente la atención que valorase las obras de reparación en 737.992 €, cuando, como se dijo, el Arquitecto director de la obra consideró que se trataba de meros arreglos y remates de última hora, habiéndolos tasado la perito Sra. Enma en 34.721,39 € en su informe de abril de 2.006. Dicho informe tiene pleno valor probatorio, y ni siquiera llegó a ser discutido o cuestionado por la recurrente.

Desde luego la valoración que del citado informe emitido por el Sr. Enrique se pudiere haber dado por otro Juzgador en otro procedimiento diferente, y en el que el objeto y las acciones ejercitadas nada tienen que ver con lo ventilado en el presente, siendo también diferentes el resto de las pruebas que pudiere haberse practicado en el mismo, en nada puede afectarle o condicionarle.

Había que partir de la base de que a 1 de agosto de 2.007, los únicos reparos o problemas que podía aducir la demandada para negarse a recibir definitivamente la obra, eran los especificados en el burofax que le remitió a la actora en esa fecha; y según el informe pericial emitido por el Sr. Jaime (doc. 67 de la demanda), dichos defectos fueron debidamente subsanados en noviembre de 2.007. Tales conclusiones no han llegado a ser desvirtuadas por la demandada; y menos aún con base en el informe pericial emitido un año después por el Sr. Enrique . Ni siquiera se llega a determinar con exactitud - tampoco a cuestionar, - si las reparaciones o subsanaciones que se requirieron por la demandada en el citado burofax, fueron o no debidamente ejecutadas por la actora, que era lo esencialmente relevante. Tampoco consta o se ha acreditado que con posterioridad se evidenciaran otros defectos de ejecución que fueran imputables a la actora, y por los cuales la demandada pudiere rechazar la recepción definitiva de la obra.

C) El testimonio de D. Felix , redactor del proyecto y arquitecto director de la obra, tampoco es suficiente a tales efectos. Si a la recurrente le llama la atención que la Juzgadora de instancia no le diere valor probatorio alguno, a pesar de tratarse del arquitecto director de la obra, a esta Sala también le sorprende que no exija que se le diere idéntica consideración al del arquitecto técnico que también formó parte de la dirección facultativa de la misma, D. Teodosio . Tal falta de coherencia sólo se justifica por el hecho de resultar poco favorable a sus intereses lo manifestado por éste. Dado lo dispar de sus testimonios, era obvio que no se le otorgare valor probatorio a uno sobre el otro, debiéndose estar al resto del material probatorio obrante en autos. Y más, cuando ambos podrían resultar responsables de los posibles defectos que en su conjunto pudiere presentar la obra.

El Sr. Felix manifestó que la obra estaba pendiente de ciertos repasos o remates de última hora, pero que a pesar de los mismos, expidió el certificado final de obra para no perjudicar los intereses de la promotora; seguramente ello sólo pudo ser posible y se aceptó por no ser relevantes. Añadió que esos defectos se agradaron después de entregarse la obra, y ciertamente así lo pudo haberlo constatado en marzo de 2.006, cuando en esa fecha emitió un informe en el que se incluía un listado de repasos y defectos que debían ser corregidos por GEOP (doc. 61 de la demanda). Ahora bien, difícilmente pudo saber cómo evolucionó la obra con posterioridad, y al menos hasta noviembre de 2.007 - que fue la fecha en la que el perito Sr. Jaime la examinó, y concluyó que los últimos repasos exigidos se habían llevados a cabo, - si como afirmó, sólo volvió a visitarlas en febrero de 2.008, al objeto de emitir otro informe que le fue encargado por la promotora - se entiende que la demandada, - sobre el estado de los hormigones. Indicó que con ocasión de la emisión de ese nuevo informe, observó problemas en el hormigón. Si ello fue así, se ignora por qué no se aportó a los autos. Desde luego no consta cuáles fueron las posibles causas del deterioro o de los problemas que presentaba el hormigón; y lo que es más importante, si eran imputables a la actora. Cualquier valoración o manifestación al respecto del testigo no podía ser tomada en consideración, puesto que la Juzgadora de instancia rechazó toda opinión técnica sobre el asunto al haber sido propuesto sólo como testigo, y no como testigo-perito. Habló de fisuraciones, de goteras, de pérdida de material por erosión como consecuencia del paso de vehículos....Claramente de esto último no se le puede responsabilizar a la actora; en cuanto a las fisuraciones, la perito Doña. Enma manifestó que era algo habitual y que aparecían inevitablemente, siendo que su estado se agrava o empeora con un uso constante no seguido de un adecuado mantenimiento; y sobre las goteras, la demandada no ha acreditado que se debieran a defectos de ejecución imputables a la actora, siendo evidentemente de su cargo la prueba de tal extremo ( art. 217 de la LEC ). Nada descarta que éstas pudieren deberse a errores de proyecto. No hay que perder de vista, como informó el Sr. Jaime , que el pavimento elegido no resultó ser el más adecuado para el fin al que se le destinaba, y en lo cual desde luego ninguna responsabilidad tendría la contratista actora.

En consecuencia, e independientemente de lo ya dicho, ningún valor probatorio podría dársele al testimonio del Sr. Felix , en cuanto que por ser el redactor del proyecto y director de la obra, tiene evidente interés en el asunto, resultando más que cuestionable su imparcialidad a la hora de describir los daños o defectos de la obra y de determinar sus posibles causas, habida cuenta que podría resultar responsable de los mismos, por poder ser consecuencia de errores de diseño o de proyecto, y no sólo de una defectuosa ejecución de la obra.

D) Por último, sólo indicar que en nada afecta a lo dicho el que en determinadas Juntas de Propietarios del edificio en cuestión se pudiera aludir a problemas o deficiencias de ejecución. Ello no acreditaría la realidad del defecto que se dice aparecido, y menos aún desvela su causa e identifica a su posible responsable. Curiosamente en la Junta de 19 de noviembre de 2.009 se pone de manifiesto que habían aparecido goteras; sin embargo el que fuera arquitecto director de la obra indicó que ya las apreció supuestamente en febrero de 2.008, sin que hasta entonces constara queja alguna de comunero al respecto. De la Junta de 9 de febrero de 2.010, sólo se aporta el orden del día, ignorándose qué se pretende dar por acreditado con ello y la relevancia que pudiere tener a lo que es el objeto del presente procedimiento. Desde luego con estas concretas pruebas no se acredita que un año después del informe del Sr. Enrique persistieran los defectos constructivos imputables a SEPO o que surgieran otros, como se indica en el escrito de recurso.

TERCERO:Por lo expuesto, dado que como se desprende del acuerdo al que habían llegado las partes el 5 de junio de 2.006, la recepción definitiva de las obras tendría que producirse una vez que se ejecutaren todos los repasos que se consignaron en el informe emitido por el arquitecto director de la obra en marzo de 2.006; que los mismos fueron debidamente realizados, e incluso se solventaron los diversos problemas que surgieron con posterioridad en la obra, hasta el punto de subsanarse las deficiencias que aún restaban por reparar y que se le pusieron de manifiesto a la actora mediante burofax de la demandada de 1 de agosto de 2.007, sin que después de ello y una vez requerida por aquélla para que aceptase recibir definitivamente la obra, hubiese mostrado disconformidad alguna o acreditare la existencia de defectos de ejecución de obra de los que pudiere resultar responsable, viene obligada a devolverle todos los avales y garantías prestadas con motivo del contrato de obra que les vinculaba, al entenderse que la recepción definitiva de la obra se produjo de manera tácita.

Señala la STS de 21 de octubre de 2.011 , que el silencio tiene significación jurídica de consentimiento o conformidad ' cuando se puede y se debe hablar ('qui siluit qum loqui et debuit et potuit consentire videtur' (...) y se debe responder cuando entre las partes existe una relación de negocios (...), y lo mismo cuando es lo normal y natural según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe (...) En tales casos, con la comunicación de la discrepancia se evita que la otra parte se pueda formar una convicción equivocada derivada del silencio con daño para su patrimonio'.Añade que nuestro ordenamiento, cuando se trata de obligaciones de dar y ha habido recepción de la cosa entregada, sin protesta ni reserva del acreedor, en ocasiones positiva la regla 'id quod plerumque accidit' (lo que acontece normalmente) y atribuye al silencio de quien recibe el valor de una conformidad, de tal forma que, de no manifestarse la disconformidad en el momento de la recepción o dentro de un corto plazo, entiende que lo entregado se ajustaba a lo estipulado -así los artículos 60 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías y 336 del Código de Comercio en relación con la compraventa de mercancías.

Continúa afirmando que tratándose de la entrega de obras, de acuerdo con el mencionado principio de normalidad, el silencio de quien las recibe sin protesta puede interpretarse en el sentido de que la contratista queda exenta de responsabilidad, y que así apuntan el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación y la sentencia 274/2009, de 27 abril , en la que se afirma que 'cuando las obras se reciben y aceptan sin protesta, el contratista queda exento de responsabilidad'.

Ahora bien, es obvio que tal excepción se ha de entender forzosamente limitada a los defectos o vicios apreciables a simple vista, pero no a aquellos otros ocultos que, por desconocidos, no podría presumirse su aceptación.

No se niega que las garantías prestadas, y cuya devolución se insta, estaban en definitiva dirigidas a asegurar la buena ejecución de las obras contratadas; lo que ocurre es que una vez que se entiende aceptada tácitamente la obra, por no existir defectos denunciados o aparentes que justifiquen su rechazo, la demandada no puede retenerlas sine die y en prevención de que con el tiempo puedan aparecer otras deficiencias de las que la contratista actora pudiera devenir responsable y deba reparar. Como se dijo, la aceptación o recepción definitiva no excluye la posibilidad de reclamar por otros vicios o defectos que no resulten aparentes y que se evidencien con posterioridad. De momento la demandada no los ha acreditado; y desde luego nada le impedía haber reconvenido contra la actora exigiéndole responsabilidad ante el posible incumplimiento defectuoso del contrato de obra que les vinculaba, si como sostiene así ocurrió. Es obvio que la recepción tácita de las obras no supone la exoneración de responsabilidad de la contratista.

CUARTO:El segundo motivo de impugnación alegado también debe ser desestimado, al no apreciarse infracción alguna ni aplicación indebida del art. 6 de la LOE . Y la Sentencia de instancia no resuelve sólo en base a lo establecido en el citado precepto, sino también conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta al inicio del tercer fundamento jurídico de la Sentencia dictada, referente a la posibilidad de entenderse recibida definitiva y tácitamente una obra, y lo que no fue expresamente impugnado.

No impide la aplicación supletoria de la norma, o incluso la doctrina jurisprudencial existente al respecto, el hecho de que la dueña de la obra estuviese ya en posesión de la misma al haberla recibido provisionalmente el 19 de julio de 2.005, siendo que el certificado final de la obra se emitiera el 12 de julio de 2.005. Aun estando ya en posesión de la obra, y para el caso de que no hubiese habido con anterioridad total conformidad, se habría de entender que la demandada la recibió definitivamente, si transcurridos 30 días desde que se le comunicara fehacientemente la terminación de los trabajos precisos para subsanar los defectos denunciados, no hubiese puesto de manifiesto su rechazo motivado por escrito. Es claro que ello no ocurrió o no se acreditó que ocurriera en el caso de autos.

La norma exige la intervención del arquitecto director de la obra, pero sólo en el momento de emitir el certificado final de obra, que obviamente ha de ser anterior a su entrega. E independientemente de las razones apuntadas, lo cierto es que dicho certificado se emitió. El arquitecto director de las obras podría haber manifestado que en febrero 2.008 había reparaciones pendientes por deficiencias y que se habían agrandado con el transcurso de los años, pero como se expuso con anterioridad, tales extremos no quedaron definitivamente acreditados.

Por lo demás, baste decir que no se entiende cómo se puede exigir un documento que acredite la recepción definitiva de la obra, cuando se da por probado que ésta se produjo de manera tácita. Efectivamente, y como se aduce en el escrito de recurso, el precepto comienza con la expresión 'salvo pacto expreso'; pero a lo que se refiere es a la fecha en la que debe tener lugar la recepción de la obra. De no mediar ese pacto expreso, ésta deberá tener lugar a los 30 días de la fecha de su terminación, según se acredite mediante el oportuno certificado final de la obra.

QUINTO:Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo de impugnación alegado.

En ningún momento la Juzgadora de instancia se puede ver vinculada por lo que se haya podido expresar en cualquier otra resolución dictada en un procedimiento diferente, seguido entre partes diferentes, con diferentes objetos y en los que se ejercitan acciones también esencialmente distintas por estar basadas en causas completamente dispares y heterogéneas, más allá de lo que pueda resultar del efecto positivo de la cosa juzgada o de la prejudicialidad civil.

Así, establece el art. 222.4 de la LEC que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior, cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

Pues bien, en el presente supuesto ni una ni otra cosa concurre. El otro procedimiento cuyos efectos pretenden ser trasladados al presente, es el Juicio Ordinario nº 2.118/08 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, a instancias de la aquí demandada contra Banco de Valencia, por lo que no existe la identidad de partes exigida. Con quien la hoy demandada tendría que haber discutido todo lo referente a la posible entrega definitiva de la obra, o sobre la bondad de la ejecución, para que de cualquier manera se pudiere sentir vinculada con lo resuelto, no sería con la entidad bancaria garante, sino con la actora, que es la que se comprometió a ejecutar una determinada obra en unas concretas condiciones, y por razón del contrato que les vinculaba. Parece olvidar la recurrente que el aval a primer requerimiento, como se expresa en la Sentencia dictada en el citado procedimiento, se caracteriza por tratarse de una obligación de garantía que pierde su carácter accesorio de la obligación principal, de manera que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato del que pueda traer causa.

Se argumenta que en aquella Sentencia se valoraron las mismas o similares pruebas, pero nada de eso consta que ocurriera, independientemente de resultar completamente irrelevante. Ni siquiera se acredita que las pruebas en las que se basó la Juzgadora de instancia para estimar la acción promovida, se hubieren practicado en aquel procedimiento. También se afirma que en ambos se concluye de forma diferente; pero no otra cosa cabe esperar cuando las partes y el material probatorio son diferentes, y distinta la relación o posición jurídica que ostentan aquéllas respecto de las pruebas practicadas o sus protagonistas. Como se dijo anteriormente, la valoración que del informe emitido por el Sr. Enrique se pudiere haber dado por otro Juzgador en otro procedimiento diferente, y en el que el objeto y las acciones ejercitadas nada tienen que ver con lo ventilado en el presente, siendo también diferentes el resto de las pruebas que pudiere haberse practicado, en nada puede afectar o condicionar al que deba resolver la presente controversia.

Desde luego el artículo 400 de la LEC , y la doctrina expuesta en la SAP de la Sección 10ª de Madrid de 5 de marzo de 2.010 , no resultan aplicables al caso de autos. No se entiende qué tiene que ver la posible preclusión de la alegación de hechos, con el tercer motivo de impugnación alegado. Para que pueda hablarse de preclusión en la alegación de hechos en un procedimiento, se ha tenido que ventilar otro anterior en el que una misma parte los pudiera o tuviera que haber hecho valer; y desde luego no es el caso de la aquí actora.

En definitiva, habrá que estar a lo resuelto al respecto por la Juzgadora de instancia, que se da plenamente por reproducido; y especialmente también se da por reproducido el contenido del escrito presentado por la hoy recurrente en el procedimiento seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid, y por el que se opuso a la acumulación de los presentes autos a aquéllos. No se entiende cómo se puede argumentar este motivo de impugnación en los términos en los que se hace, cuando en el citado escrito se manifestaron, entre otras cosas, las siguientes: que la acumulación de procesos carecía de justificación material; que no podía aceptarse que el contenido material objeto de la presente litis tuviese relación con lo que se dirimía en el del Juzgado nº 60; que no había ninguna razón de fondo para condicionar la resolución de aquel procedimiento a lo que pudiese ocurrir en el que se dilucida en el Juzgado nº 56; que nada de lo que se pueda decidir en la ejecución de los avales que venía instando, podía generar efectos prejudiciales en el otro, ni existía riesgo de pronunciamientos o fundamentos contradictorios; que el efecto prejudicial y riesgo de contradicción eran ajenos a la litis, porque se dirimían cuestiones diversas; o que en el caso de que se dictara una Sentencia estimatoria de su pretensión, nada impedía a SEOP ejercer la defensa de su pretensión en otro Juzgado diferente.

A la vista de lo expuesto, no se estima necesario ahondar más en el asunto, siendo más que obvio que lo que se dirimía en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 60 no tenía que producir efectos prejudiciales en el presente; y menos aún en los términos que al respecto se exigen en el art. 43 de la LEC .

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas procesales causadas en esta segunda instancia deberán ser satisfechas por la recurrente.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Gestión de Proyectos Inmobiliarios GEPI Gamonal, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 249/09, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia, con pérdida del depósito constituido.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.