Sentencia Civil Nº 39/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 343/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00039/2013

J. Mula nº Dos

Ordinario 743/2010

S E N T E N C I A nº 39/2013

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia, a veintidós de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 743/2010, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Mula nº Dos, entre las partes: como actora Hormicemex, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Sarabia Bermejo y defendida por el Letrado Sr/a. De Tomás Ortiz, y como demandada 'García de Bullas, S.L.', representada por el Procurador Sr/a. Guirado Jiménez y defendida por el Letrado Sr/a. Gómez Oliver; 'García de Bullas, S.L.' a su vez formuló demanda reconvencional frente a Hormicemex, S.A. .

En esta alzada actúa como apelante 'García de Bullas, S.L.', personándose por el Procurador Sr/a Guirado Jiménez, y como apelada Hormicemex, S.A., personándose por el Procurador Sr/a Aledo Martínez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 23 de enero de 2012dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda planteada por el Procurador Sr. SARABIA BERMEJO en nombre y representación de HORMICEMEX SA debo condenar y condeno a GARCÍA DE BULLAS SL representada por el Procurador Sr. Guirado Jiménez a que abone a la actora la cantidad de 42.593,70 euros, sin hacer expresa imposición de costas.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional planteada por el Procurador Sr. GUIRADO JIMÉNEZ en nombre y representación de GARCÍA DE BULLAS SL contra HORMICEMEX SA, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos aducidos en su contra, con imposición de costas a la actora reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por 'García de Bullas, S.L.'basándolo en síntesis en que se estimara su reconvención.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales, compuestos de 577 folios, a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo343/2012por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 21 de enero de 2.013.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Hormicemex, S.A. formuló demanda contra 'García de Bullas, S.L.' en reclamación de la cantidad adeudada por el suministro de hormigón a la demandada, subcontratista de la obra concertada por Guifersol.

'García de Bullas, S.L.' se opuso a la demanda por no deber dicha cantidad y, a su vez formuló demanda reconvencional contra Hormicemex, S.A. por los perjuicios derivados de la baja resistencia del hormigón suministrado.

La sentencia aceptó las pretensiones de la actora y rechazó la reconvención de 'García de Bullas, S.L.', razón por la cual la demandada ha planteado recurso de apelación solicitando la revocación de la misma a fin de que se estime la reconvención y por ello se condene a Hormicemex, S.A. a abonarla la cantidad de 24.864Ž64 euro, diferencia entre la deuda y el importe de los perjuicios.

No se cuestiona por tanto la demanda principal planteada por Hormicemex, S.A., cuya estimación parcial se declara firme, y que establece que 'García de Bullas, S.L. deberá abonar a Hormicemex, S.A. la cantidad de 42.593Ž70 euros.

El recurso queda limitado a examinar la demanda reconvencional formulada por 'García de Bullas, S.L.' que pretende la condena de Hormicemex, S.A. al pago de 67.458Ž34 euros por los gastos que ha tenido que efectuar para el reforzamiento de los pilares de hormigón ante la deficiente resistencia del hormigón servido por la actora principal, con lo que 'García de Bullas S.L.' resulta finalmente acreedora en la diferencia que asciende a 24.864Ž64 euros.

SEGUNDO.- Para determinar si el hormigón servido por Hormicemex, S.A. para levantar las estructuras de dos edificios subcontratadas por Hormicemex, S.A. existe la prueba documental aportada a los autos por la reconviniente, la pericial del técnico, Sr. Isidro , aportada por 'García de Bullas, S.L.', la testifical-pericial del técnico, Sr. Pelayo , aportada por Hormicemex, S.A., y el resto de la prueba practicada en el acto del juicio, no habiéndose solicitado por las partes, ni por tanto, practicado prueba pericial judicial dirimente.

Ambas partes contrataron la construcción de la estructura del edificio entrejardines destinada a 78 viviendas, y la estructura del edificio Atlanta destinado a 32 viviendas. En dichos contratos se estableció que el hormigón debía tener 25N/mm2 de resistencia, lo que es cuestionado por la reconviniente.

La normativa estructural EHE viene recogida en el RD 2661/98, de 11 de diciembre, de modo que el hormigón servido debe tener una resistencia de 25N/mm2 a 28 días según se expone en la sentencia recurrida.

Ante la merma de la resistencia apreciada se contrató por la estructurista la realización de estudios de información complementaria en los pilares afectados (por testigos extraídos de hormigón endurecido y por la medición de impulsos ultrasónicos), llevándose a cabo el refuerzo por CEICO en determinados pilares del edificio Entrejardines.

Ante la discrepancia existente entre los dos técnicos contratados por las partes (Don. Isidro por la demandada, Don. Pelayo por la actora) esta Sala sólo puede acudir a los datos objetivos reflejados en los distintos controles y análisis aportados a los autos y tener en cuenta sólo los resultados en los que aparezca una resistencia inferior a los 25N/mm2 pactados y sean sobre probetas de hormigón fresco o testigos sobre hormigón endurecido superiores a los 28 días que marca la normativa del la EHE como referente para comprobar la resistencia del hormigón, careciendo por tanto de valor aquellos análisis sobre roturas efectuadas antes de cumplirse los mencionados 28 días del suministro.

En base a lo expuesto y por lo que respecta al edificio Entrejardines: aparece una tensión media de resistencia de 21N/mm2 en los pilares 6,7,21,22 y 36 de la segunda planta conforme a las probetas que aparecen en el documento 23, folio 321 y listado del f. 344; analizados los testigos de hormigón endurecido de dichos pilares mantienen una tensión inferior los pilares 6 y 22, pero no pueden tenerse en cuenta por haberse efectuado la medida con un hormigón de tan sólo 17 días (d.24, f.322); el resto de los pilares nº 7, 21 y 36 dieron un resultado aceptable superior al 25N/mm2 con el análisis del hormigón endurecido (d.25,27 y 29, f. 323,325 y 327), con lo que no se estima necesaria el refuerzo practicado sobre los mismos.

Si existe un pilar, el nº 52, de la segunda planta que si debía ser reforzado al dar un resultado de 23.2N/mm2 inferior al pactado pasados los 28 días (doc.26, f.324), razón por la cual si se considera que su refuerzo debe ser abonado por un importe de 1076Ž40 euros (928 euros mas el 16% de IVA por el refuerzo mediante fibra de carbono con arreglo a la factura aportada como documento 44, f.350); deficiente tensión reconocida por el testigo-perito, Sr. Pelayo , y que debe ser indemnizada por cuanto su alegación de que debe ser incrementada en un 10% de la REF 6 de su informe, no deja de ser un comentario al artículo 89 de la norma aplicable (f. 518).

Por lo que se refiere al edificio Atlanta, existe un análisis de hormigón fresco sobre 3 probetas que dieron un resultado medio de presión de 24.1 (inferior a los 25N/mm2) según se aprecia en el documento nº 60, f. 367), apareciendo otros análisis sobre hormigón endurecido que determinan también una presión inferior a la pactada (docs. 55,56,59,61 y 62 (f. 362 a 369); pero ninguna cantidad se reclama por el refuerzo de dicho edificio según se desprende del escrito de demanda y del informe de su perito el Sr. Isidro (documento 89 de la contestación a la reconvención, f.431), razón por la cual no procede indemnización por refuerzo ya que tampoco consta documentalmente que haya sido llevado a cabo.

Debe indemnizarse también los gastos tenidos por 'García de Bullas, S.L.' para control y análisis de las muestras dada la inicial deficiencia de tensión apreciadas en algunas probetas, pero no el resto de las cantidades reclamadas por refuerzos cuya necesidad no ha sido acreditada, ni las cantidades reclamadas por paralización de la obra dado que no se estima oportuno al considerarse preciso y necesario sólo un pilar del edificio Entrejardines.

TERCERO.- En base a ello esta Sala considera acreditados los siguientes perjuicios que deben ser indemnizados y por tanto descontados del crédito reconocido en la sentencia de instancia a favor de Hormicemex, S.A.:

Del edificio Entrejardines:

-1076Ž40 euros, anteriormente mencionado, por el refuerzo del pilar nº 52 del edificio (doc. 44 de la reconvención, f. 350).

-1612Ž40 euros para la extracción de testigos y pruebas de impulsos ultrasónicos (documentos 45 y 46, f. 351 y 352).

-4.733Ž96 euros por trabajos de albañilería y gastos de laboratorio de control de ITC, e informes de JC ingeniería (doc. 47 y 50, f. 253 y 356).

Del edificio Atlanta: Únicamente procede conceder los 2.164Ž56 euros correspondientes al análisis de las los testigos de hormigón y del análisis de propagación de impulsos ultrasónicos (doc. 73, f 393).

Dichos importes ascienden a 9.587Ž32 euros, que serán descontados de los 42.593Ž70 euros concedidos en la sentencia a Hormicemex, S.A., resultando un crédito a favor de ésta de 33.005Ž78 euros.

CUARTO.- La estimación parcial de la reconvención formulada por 'García de Bullas, S.L.' conlleva el que no se efectúe pronunciamiento alguno sobre las costas devengadas en la instancia por dicha reconvención. Pronunciamiento que se extiende a las de esta alzada conforme a los artículos 394.2 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'García de Bullas, S.L.'contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2012 en el Juicio Ordinario Civil inicialmente reseñado, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido de estimar en parte la demanda reconvencional formulada por aquélla y condenar a Hormicemex, S.A. a abonar a 'García de Bullas, S.L.' la cantidad de 9.587Ž32 euros, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de instancia de dicha reconvención, manteniéndose la condena de 'García de Bullas, S.L.' fijada en la instancia de 42.593Ž70 euros a favor de Hormicemex, S.A.

Por compensación de deudas se condena a 'García de Bullas, S.L.' a que abone a Hormicemex, S.A. la cantidad de TREINTA Y TRES MIL, SEIS EUROS, CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS(33.006Ž38 E) más los intereses legales desde el 23 de enero de 2012.

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Contra esta resolución no procede recurso ordinario alguno y, en su caso deberá cumplir con el depósito recogido en la L.O. 1/2009.

Remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.