Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 322/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00039/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0000204

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000090 /2013

Apelante: Jaime

Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ

Abogado: MONICA SOLANO RODRIGUEZ

Apelado: Victoria

Procurador: MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ

Abogado: PEDRO GONZALEZ CADRECHA

SENTENCIA Nº 39/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a diez de Febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000090 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2013, en los que aparece como parte apelante, DON Jaime , representado por el Procurador de los tribunales, DON FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por el Letrado Dª MONICA SOLANO RODRIGUEZ, y como parte apelada, DOÑA Victoria , representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA SANCHEZ ORDOÑEZ, asistida por el letrado D. PEDRO LUIS GONZÁLEZ CADRECHA, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de Junio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el Procurador Sr. Robledo Sanz, en nombre y representación de D. Jaime frente a Dª Victoria , se acuerda que: Jaime abonará como alimentos para su hija Esther el 20% de sus ingresos líquidos mensuales, con un mínimo vital de 125 euros al mes. Pensión que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta que se venía haciendo y actualizándose el mínimo vital fijado cada mes de enero, al alza, según variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en julio de 2013 y la primera actualización del mínimo vital en enero de 2014. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Jaime , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de Enero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Jaime la Sentencia que, en primera instancia, estima parcialmente la demanda de modificación de medidas que interpuso contra Dª Victoria , y acuerda fijar los alimentos que D. Jaime debe abonar para su hija Esther en el 20% de sus ingresos líquidos mensuales, con un mínimo vital de 125 € al mes, pues insiste el apelante en que se suspenda temporalmente su obligación de pagar alimentos para su hija Esther , por carecer de ingresos suficientes con qué hacer frente al pago de la pensión, y ello mientras permanezca en situación de desempleo y de precariedad económica.

SEGUNDO.- Con carácter previo, sostiene el apelante que la Sentencia apelada incurre en incongruencia al fijar un porcentaje, cuando ninguna de las partes solicitó que así se hiciese, y en éste particular hemos de dar la razón al apelante pues, efectivamente, tal modificación no fue solicitada y debe dejarse sin efecto, por lo que en este punto debe ser estimado el recurso y revocada la Sentencia apelada.

TERCERO.- En el Convenio Regulador que fue homologado por la Sentencia dictada en su día en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos, acordaron los progenitores que D. Jaime contribuiría a los alimentos de su hija Esther con la cantidad de 150 € mensuales, y la Sentencia apelada fija el mínimo con el que D. Jaime debe contribuir a dichos alimentos en la cantidad de 125 € mensuales, en atención a que está en situación de desempleo y cobra un subsidio de 540 € al mes, si bien, entre 2.006 y 2.010 ha venido alternando continuos períodos de paro con otros de trabajo, tiene otro hijo de una relación posterior que terminó en divorcio, y dicho hijo vive bajo su guarda y custodia, pero lo madre no abona voluntariamente los alimentos para dicho hijo, y D. Jaime está intentando con poco éxito cobrar dichos alimentos por vía judicial.

Este Tribunal viene diciendo reiteradamente (entre otras, Sentencias de 27 de marzo , 29 de mayo y 13 de noviembre de 2.009 y 26 de febrero de 2.010 , 23 de diciembre de 2.011 y 29 de abril de 2.013 ) que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres, y en Sentencia de 11 de marzo de 2.010 que « el principio 'favor filii' se salvaguarda, en cuanto a los alimentos, con la fijación de una pensión cuyo importe ha de fijarse en atención a las necesidades del menor, pero también en atención a los medios con que cuenta el progenitor obligado a prestarlos, importe que puede ser modificado si se produce y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración, de modo que una disminución de la cuantía de los alimentos, por importante que sea, no vulnera el principio 'favor filii', si se acuerda porque se acredita una disminución en los ingresos del obligado a darlos, que haya sido relevante, imprevisible y no buscada de propósito ( Sentencias de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 31 de octubre , y 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2.006 ), y que tenga cierta estabilidad o permanencia en el tiempo ( Sentencia de 28 de diciembre de 2.005 )».

Es cierto que este Tribunal, en Sentencia de 25 de enero de 2.013 (con cita de las Sentencias de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 22 de mayo de 2.012 y Sección 6ª, de 17 de diciembre de 2.012) ha admitido de forma absolutamente excepcional la posibilidad de suspender la obligación de alimentos en aquéllos supuestos en que el obligado a prestarlos carece totalmente de ingresos con qué hacer frente al pago de la pensión de forma temporal, pero en el caso que ahora nos ocupa, el apelante tiene ingresos, aunque ciertamente se han visto reducidos de forma notable, pero también es cierto que la situación de desempleo no es nueva para D. Jaime , como pone de relieve la Sentencia apelada, dándose, además, la circunstancia de que mantiene en su casa al hijo de una relación posterior, puesto que a él se le atribuyó la guarda y custodia, siendo en este caso la madre de ese segundo hijo, la obligada a pagar una pensión alimenticia que no abona de forma voluntaria, pero éste hecho no tiene por qué perjudicar a Esther , que es totalmente ajena a dicha circunstancia, siendo así que, de suspenderse sus alimentos, se produciría un agravio comparativo, pues D. Jaime seguiría manteniendo en su casa a su hermanastro, viéndose privada, sin embargo Esther de los suyos. De éste modo, debe adoptar D. Jaime todas las medidas necesarias para poder hacer efectiva la obligación alimenticia que se impuso en Sentencia firme a la madre de su segundo hijo, a fin de que ésta situación no perjudique a Esther , de modo que no procede acceder a la suspensión solicitada, si bien, dado que quien pide lo más pide también lo menos, hemos de reducir los alimentos a la cantidad de 100 € mensuales, a fin de posibilitar su pago por el obligado en tanto subsista la actual situación, teniendo en cuenta las necesidades de la menor, por lo que sólo en ésta medida procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y revocar la Sentencia apelada.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jaime , contra la Sentencia dictada el 6 de junio de 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 90/2013, y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución, en el sentido de dejar sin efecto el porcentaje fijado para la pensión de alimentos, y fijar éstos en la cantidad de 100 € mensuales, que deberán ser pagados y actualizados en la forma establecida en la Sentencia apelada, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.