Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 66/2014 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00039/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0023419

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2012

Recurrente: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO

Procurador: MARIA DOLORES MARIÑO GUTIERREZ

Abogado: JESUS REMON PEÑALVER

Recurrido: Salome , Gervasio

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A NÚM. 39/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 66/14 =

Autos núm. 629/12 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a doce de Febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 629/12 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANCO SANTANDER S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mariño Gutiérrez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Remón Peñalver, y, como parte apelada, los demandantes, DON Gervasio y DOÑA Salome , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Picado Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Cáceres, en los Autos núm. 629/12, con fecha 20 de Noviembre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda en su petición subsidiaria, formulada por D. Gervasio y Dª. Salome , representados por el Procurador Sr. Crespo Candela, contra BANCO DE SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Sra. Mariño Gutiérrez, declaro la nulidad, por vicio en el consentimiento por error, del contrato de suscripción de Valores Santander de fecha 5 de mayo de 2008, adscrito a cuenta de valores número NUM000 y, por ende, de las obligaciones convertidas posteriormente en acciones, todo ello derivado de la emisión de los propios valores Santander. Por consiguiente, la parte demandada deberá devolver el importe del nominal invertido, que asciende a CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (55.000 €) según el contrato, más el interés legal de dicha suma desde la compra de los títulos, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

A su vez, los demandantes habrán de reintegrar a la parte demandada la totalidad de lo percibido por los actores en concepto de rentabilidad del producto, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, así como las acciones percibidas a consecuencia del canje, que asimismo se determinarán en ejecución de sentencia, donde se establecerá concretamente la liquidación de las prestaciones, sobre las bases fijadas.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de los demandantes, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dieciocho de Febrero de dos mil catorce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 20 de Noviembre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 629/2.012, conforme a la cual, con estimación de la Demanda, en su petición subsidiaria, formulada por D. Gervasio y por Dª. Salome , contra Banco Santander, S.A., se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento por error, del contrato de suscripción de Valores Santander de fecha 5 de Mayo de 2.008, adscrito a la cuenta de valores número NUM000 y, por ende, de las obligaciones convertidas posteriormente en acciones, todo ello derivado de la emisión de los propios Valores Santander; por consiguiente la parte demandada deberá devolver el importe del nominal invertido, que asciende a 55.000 euros, según el contrato, más el interés legal de dicha cantidad desde la compra de los títulos, incrementado en dos puntos desde la fecha de esa Resolución; y, a su vez, los demandantes habrán de reintegrar a la parte demandada la totalidad de lo percibido por los actores en concepto de rentabilidad del producto, cantidad que se determinará en ejecución de Sentencia, así como las acciones percibidas a consecuencia del canje, que asimismo se determinarán en ejecución de Sentencia, donde se establecerá concretamente la liquidación de las prestaciones, sobre las bases fijadas, con imposición de las costas a la parte demandada, se alza la parte apelante -demandada, Banco Santander, S.A.- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la Caducidad de la Acción de Anulabilidad; en segundo lugar, la falta de concreción de los elementos definitorios del error, que supondría también la falta de motivación de la Sentencia; en tercer lugar, la incorrecta inversión de la carga probatoria y la contravención de la Doctrina del Tribunal Supremo; en cuarto lugar, la impugnación de la valoración de la prueba, al no haberse probado que los demandantes incurrieran en error; en quinto lugar, la inexistencia de incumplimiento por Banco Santander de sus obligaciones contractuales o legales en la adquisición por los actores de los Valores Santander, y, finalmente y, en todo caso, la improcedencia de abonar a los actores un importe mayor que el pagado por los valores. En sentido inverso, la parte apelada -demandantes, D. Gervasio y Dª. Salome - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo a abordar el examen específico de cada uno de los motivos del Recurso y, como premisa inicial, conviene efectuar una serie de consideraciones preliminares atendiendo a los términos en los que ha quedado concretado el debate litigioso. De este modo, debe significarse que, aun cuando la parte demandada apelante articula la impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de seis motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad dichos motivos convergen en tres: por un lado, en el referido a la Caducidad de la Acción de Anulabilidad; por otro, en el referente a la alegación de error en la valoración y apreciación de la prueba en relación con la infracción de las normas generales sobre la carga de la prueba, motivo que englobaría las alegaciones segunda a quinta del Recurso (ambas incluidas), y, finalmente, en aquel tercero que se opone a modo de petición (o impugnación) subsidiaria, en relación con la improcedencia de abonar a los actores un importe mayor que el pagado por los Valores Santander. El segundo motivo (comprensivo -como decimos- de las alegaciones segunda a quinta del Recurso) merecerá, en la presente Resolución -desde luego, con la necesaria sistemática-, un examen conjunto y unitario, si bien será objeto de un específico -y separado- examen la alegación de ausencia de motivación de la Sentencia, vertiente que -ya puede adelantarse- será desestimada. Ese examen conjunto también obedece -y también puede ya adelantarse- a que todas las vertientes que engloban las alegaciones segunda a quinta del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación serán acogidas en la presente Resolución, lo que determinará -como decimos- no sólo la estimación del Recurso, sino también la innecesariedad, lógicamente, de abordar el examen de la Sexta Alegación del Recurso, solo esgrimida para el caso de que los restantes motivos fueran desestimados, es decir, con carácter subsidiario.

Por tanto, la sistemática de la presente Resolución se conformará, en primer lugar, por el examen de la Excepción de Caducidad de la Acción de Nulidad; en segundo lugar, por el examen del motivo relativo a la ausencia de motivación suficiente de la Resolución recurrida y, finalmente, por el examen del segundo motivo de la Impugnación, de forma conjunta y unitaria compresivo de las alegaciones segunda a quinta del Escrito de Interposición del expresado Recurso, en orden al supuesto error en la valoración y apreciación de la prueba en el que eventualmente habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda en su petición subsidiaria, en relación con la infracción de las normas generales sobre la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De este modo -y, por innecesario- no será objeto de análisis en la presente Resolución la Alegación Sexta del Recurso.

Finalmente y, para concluir con esta aproximación general, interesa destacar que, en la Demanda, la parte actora ejercitó dos acciones; por un lado, una acción personal declarativa y de condena de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios por negligencia profesional en base a la vulneración de los deberes de buena fe, información, asesoramiento y transparencia (mala praxis bancaria) y, la segunda, subsidiaria de la primera, de nulidad absoluta o de anulabilidad (relativa), junto a la indemnización de perjuicios. En la Sentencia recurrida, se desestimó expresamente la primera de las acciones y se acogió en su integridad la segunda. En la presente Resolución -como ya se ha señalado- se revocará la Sentencia recurrida y, en consecuencia, también será objeto de desestimación la segunda de las acciones ejercitadas en la Demanda, pretensión que es la única que se ha ventilado en esta segunda instancia. No obstante y, al objeto de preservar cualquier tacha de incongruencia, debemos indicar que la Fundamentación Jurídica que se desarrollará en los Fundamentos de Derecho que siguen al presente son aplicables a ambas acciones, de tal modo que ofrecen cumplida respuesta a todas las alegaciones expuestas en la Demanda que afectan a ambas pretensiones, por lo que, procedería -y procede- la desestimación, tanto de la acción principal (ya acordada acertadamente en la Sentencia recurrida), como de la deducida con carácter subsidiario por la parte actora en la Demanda.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la Caducidad de la Acción de Anulabilidad, postulando la parte apelante, en este sentido -como ya se había alegado en el Escrito de Contestación a la Demanda-, que dicha acción había expirado al haber mediado entre la consumación del contrato y la interposición de la Demanda más de los cuatro años que el artículo 1.301 del Código Civil establece como plazo de Caducidad de la acción.

El motivo no puede ser en modo alguno estimado. Conviene indicar, en primer término, que esta Sala admite los razonamientos jurídicos en los que se fundamenta la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida para rechazar la Excepción que se examina, razonamientos que son los mismos que han esgrimido otros Tribunales ante esta misma petición sobre la Caducidad de la Acción en la resolución de supuestos idénticos al presente donde se ha planteado la nulidad de estos concretos productos financieros (los denominados 'Valores Santander') por error como vicio del consentimiento. También conviene indicar que, en el Escrito de Interposición del Recurso, la parte demandada, hoy apelante, ha modificado sensiblemente su planteamiento sobre esta Excepción cuando, en su Escrito de Contestación a la Demanda (página 20), afirmó que la compraventa de los Valores Santander era un contrato de tracto sucesivo y, en consecuencia, el momento de consumación del contrato se identificaba con el instante en que había comenzado a tener efectos y, por tanto, desde la orden de compra hasta la fecha de interposición de la Demanda habían transcurrido los cuatro años. Sin embargo, ahora, en el Escrito de Interposición del Recurso de apelación, la misma parte demandada, en su condición de apelante, asevera que no se está ante una relación de tracto sucesivo entre el emisor del producto y un suscriptor de la emisión, sino ante una relación de tracto único que se consuma cuando se cumple el mandato dado por el cliente (página 5, apartado 4.1).

Convenimos con la Sentencia recurrida en que el plazo no empieza a computarse hasta que se hayan cumplido por completo las prestaciones convenidas por las partes; de hecho, en el propio Escrito de Contestación a la Demanda (página 17) la parte demandada reconoce que 'la inversión de los demandantes, a día de hoy, continúa viva en forma de Acciones de Banco Santander que cotizan en el mercado'. Por consiguiente, el dies a quo se produce en la fecha de la Orden de Compra de Valores (6 de Mayo de 2.008), con cargo en cuenta por la compra de dichos valores en la misma fecha, consumándose las prestaciones en la fecha del canje obligatorio de las obligaciones por acciones, es decir, el día 4 de Octubre de 2.012, por lo que, al haberse presentado la Demanda el día 27 de Noviembre del mismo año, la acción no se encuentra en modo alguno perjudicada por Caducidad.

De este modo y, sobre la Caducidad, esgrimida al amparo del artículo 1.301 del Código Civil por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la suscripción por los demandantes de la emisión de Valores Santander, ha de señalarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 2.003 entre otras dispone que 'el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el artículo 1.969 del citado Código '. En orden a cuándo se produce la consumación del contrato, dice la Sentencia de 11 de Julio de 1.984 que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad, con más precisión de anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, criterio que se manifiesta igualmente en la Sentencia de 5 de Mayo de 1.983 . Conforme a dicha doctrina, debe considerarse que si la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por tanto distinguir entre perfección y consumación del contrato, incluso aún alcanzar una tercera fase, denominada doctrinalmente como de agotamiento, cuando el contrato deja ya de producir todos los efectos que le son propios, en este caso, se trata de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas con una duración prevista hasta el día 4 de Octubre de 2.012 la consumación no se produce sino hasta el momento del canje de los Valores Santander en Acciones de la citada entidad, en que se producen la totalidad de prestaciones pactadas por las partes. La Demanda -como decíamos- se presentó el día 27 de Noviembre de 2.012, por lo que no puede prosperar la excepción de Caducidad opuesta por la entidad bancaria demandada al no haber transcurrido el plazo previsto en el artículo 1.301 del Código Civil .

TERCERO.- En orden a la falta de motivación suficiente de la Sentencia impugnada, como pretensión articulada por la parte demandada apelante anudada a la Alegación Segunda del Escrito de Interposición del Recurso, que se enuncia 'ab initio' como 'falta de concreción de los elementos definitorios del error', sobre la ausencia de motivación -decimos- este Tribunal no aprecia la infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto este último conforme al cual las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho; la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerándolos individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón; motivo que -a nuestro juicio- no puede tener favorable acogida en la medida en que la Resolución impugnada ha fundamentado, de manera notablemente suficiente, todas las cuestiones que han resultado controvertidas en la litis.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2.006 , ha declarado que es doctrina reiterada de ese Tribunal que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 de la Constitución Española , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. De este modo, puede mantenerse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho. Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito.

En la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Tribunal Constitucional ha significado que es reiterada doctrina de ese Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, y ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en todo caso una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.005 , ha establecido que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de Diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de Febrero , tras la 24/1.990, de 15 de Febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el Ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2.003, de 27 de Octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de Septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de Julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de Junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

Pues bien, en función, tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional, como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que han quedado puestas de manifiesto en los párrafos anteriores, ha de reconocerse, sin género de duda alguno, que la Resolución impugnada llena de forma razonablemente suficiente la exigencia de motivación que prescriben los artículos 120.3 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la medida en que el contenido de sus Razonamientos Jurídicos, ciertamente amplios, extensos y exhaustivos, no han impedido a la parte demandada apelante la articulación del Recurso de Apelación con todas las garantías; cuestión distinta es que la indicada parte apelante disienta de la Fundamentación Jurídica de la Sentencia o de determinados Razonamientos Jurídicos de la misma, o los rechace, cuestión que se encuentra extramuros del deber y de la obligación de motivar razonablemente las Resoluciones Judiciales.

CUARTO.- El segundo de los motivos del Recurso acusa el supuesto error en la valoración o en la apreciación de las pruebas en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que había conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima la Demanda en su petición subsidiaria, motivo que -como también se ha señalado- viene conformado por las alegaciones segunda a quinta del Escrito de Interposición del expresado Recurso referidas a la falta de concreción de los elementos definitorios del error, a la incorrecta inversión de la carga probatoria y a la contravención de la Doctrina del Tribunal Supremo, a la impugnación de la valoración de la prueba, al no haberse probado que los demandantes incurrieran en error y, finalmente, a la inexistencia de incumplimiento por Banco Santander de sus obligaciones contractuales o legales en la adquisición por los actores de los Valores Santander; motivo que, en todas sus vertientes, ha de ser, ciertamente, estimado y acogido, razón por la cual procede el examen del motivo de forma conjunta y unitaria. El contrato de Orden de Valores (compra) de fecha 6 de Mayo de 2.008 es, a criterio de esta Sala, válido, no existe vicio alguno que anulara el consentimiento prestado por los demandantes, con conciencia absoluta de que no contrataban un depósito a plazo fijo, sino un producto financiero de rentabilidad variable, es decir, de valores que, finalmente, se convertirían en acciones y, por tanto, con una acusada rentabilidad (interesante para el inversor/suscriptor), cuyo importe nominal (su recuperación) dependía de las fluctuaciones del mercado y de la cotización de las acciones en el momento del canje de las obligaciones por acciones nuevas de Banco Santander.

En relación con las características y con la naturaleza del producto financiero contratado, el documento que se acompañó a la Demanda señalado con el número 6 (número 2 de la Contestación a la Demanda) se rubrica con los términos 'Orden de Valores; Compra'. Así, el tríptico (documento número 7 de la Demanda) recoge que la emisión de los valores se destinaba a financiar la OPA (Oferta Pública de Adquisición) que la entidad bancaria demandada había lanzado para adquirir todo el capital de la entidad ABN Amro, efectuándose la emisión por un valor nominal de 5.000 euros por cada valor, de manera que si no prosperaba la adquisición de la citada entidad, el Banco devolvería el 4 de Octubre de 2.008 el principal recibido con unos intereses del 7,30 %. En el caso de que prosperase la adquisición, como así fue, los valores se convertirían en obligaciones convertibles necesariamente en acciones ordinarias Santander de nueva emisión. Los valores tendrían las mismas características sí aún adquiriéndose ABN Amro por el Consorcio, Banco Santander no hubiese emitido las Obligaciones necesariamente convertibles en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA. Si antes del 27 de Julio de 2.008, el Consorcio adquiría ABN Amro mediante la OPA, Banco Santander estaba obligado a emitir las obligaciones necesariamente convertibles y la sociedad emisora estaba obligada a suscribirlas en el plazo de tres meses desde la liquidación de la OPA y en todo caso antes del 27 de Julio de 2.008. En caso de emitirse estas obligaciones los valores pasaban a ser canjeables por las obligaciones necesariamente convertibles que, a su vez, eran necesariamente convertibles en acciones de nueva emisión de Banco Santander. Cada vez que se producía un canje de valores, las obligaciones necesariamente convertibles que recibieran en dicho canje los titulares de los valores canjeados serían automáticamente convertidas en acciones de Banco Santander. El canje de los valores por las obligaciones necesariamente convertibles podía ser voluntario u obligatorio; el primero, quedaba sujeto a la decisión de los titulares de los valores el 4 de Octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011; o bien, no siendo de aplicación las restricciones al pago de la remuneración (ausencia de beneficio distribuible o incumplimiento de los coeficientes de recursos propios exigibles a Banco Santander), o siendo las restricciones previstas parcialmente aplicables la sociedad emisora optase por no pagar la remuneración y abrir un periodo de canje voluntario. El segundo, obligatorio, el 4 de Octubre de 2.012, o bien, de producirse antes en los supuestos de liquidación o concurso del emisor o Banco Santander o supuestos análogos; esto es, el 4 de Octubre de 2.012 todos los valores que se encontraran en circulación en ese momento serian obligatoriamente convertidos en acciones de Banco Santander (previo canje por las obligaciones necesariamente convertibles y conversión de éstas). Cada valor seria canjeado por una obligación necesariamente convertible en los supuestos de canje, valorándose a efectos de conversión en acciones de Banco Santander: las obligaciones necesariamente convertibles por su valor nominal y las acciones de Banco Santander se valorarían al 116% de la media aritmética de la cotización media ponderada de la acción Santander en los cinco días hábiles bursátiles anteriores a la fecha en que el Consejo de Administración o por su delegación la Comisión Ejecutiva del Banco Santander ejecutase el acuerdo de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles. Desde la fecha en que se emitiesen las obligaciones necesariamente convertibles, en cada fecha de pago de la remuneración la sociedad emisora decidiría si pagaba la remuneración correspondiente a ese periodo o si abría un periodo de canje voluntario. El tipo de interés al que se devengaba la remuneración, en caso de ser declarada, desde la fecha de emisión de las obligaciones necesariamente convertibles y hasta el 4 de Octubre de 2.008 sería del 7,30% nominal anual sobre el valor nominal de los valores y a partir del 4 de Octubre de 2.008 el tipo de interés nominal anual al que se devengaría la remuneración, en caso de ser declarada, sería del Euribor más el 2,75%, pagadero siempre trimestralmente. El rango de los valores una vez emitidas las obligaciones necesariamente convertibles es el de valores subordinados por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados de la sociedad emisora, obligándose la sociedad emisora a solicitar la admisión a negociación de los valores en el mercado electrónico de renta fija de la Bolsa de Madrid.

QUINTO.- La complejidad del producto financiero controvertido (si es que puede calificarse como un producto complejo) no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose (bien por acudir al canje voluntario, bien por el canje obligatorio llegado el 4 de Octubre de 2.012) en acciones del Banco Santander, sociedad cotizada que opera en Bolsa, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el actor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de acciones de una mercantil, está sometida a los riesgos de volatilidad del mercado, aunque se trate de una empresa con una fuerte implantación en España como uno de los principales grupos del sector bancario. Esta realidad no puede ser desconocida por quien (nos referimos al demandante) ha sido (o es) titular con carácter previo de otras acciones del propio Banco Santander, de acciones de la sociedad Abertis Infraestructuras, S.A., de Fondos de Inversión, como los denominados 'Superselección Acciones 3, FI' o 'Santander Renta Fija Premier, FI'. Además el mercado bursátil de rentabilidad variable siempre genera riesgos, y esta circunstancia de adquirir un producto financiero de rentabilidad variable no puede ser desconocido para una persona como el actor (de indudable cultura), lo que es de fácil comprobación simplemente leyendo, no solo el contenido, sino incluso la rúbrica del documento de Orden de Compra de Valores, donde no consta dato alguno que advirtiese que se tratara de un depósito bancario a plazo, por lo que tampoco se genera confusión en el consumidor con la suscripción de este tipo de productos financieros.

Ciertamente, no se trata de discutir el carácter minorista del inversor, sino de que simplemente no existen datos de los que deducir como probable el error que se afirma haber padecido, atendidos los antecedentes de relaciones del actor adquiriendo productos más complejos (o de análoga complejidad) a la misma entidad demandada, y a los documentos que reconoce haber firmado en relación con la compra de los Valores Santander. Es decir, no es posible (ni razonable) que el actor firmase libremente la orden de compra de Valores que nos ocupa, admitiendo haber recibido el tríptico informativo (hecho éste que se considera acreditado porque se ha presentado con la Demanda), y que después sostenga que siempre creyó que cuando suscribía 11 títulos de la emisión de los Valores, en realidad estaba suscribiendo un depósito a plazo fijo; y esto es así no porque se estime complejo el producto, sino porque lo trascendente es que finalmente la emisión se transformaba en acciones del Banco Santander; y siendo el actor titular de otros fondos de inversión y acciones del Banco Santander, no resulta creíble que no supiese lo que contrataba.

En primer lugar, no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no se estaba en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente ABN Amro; en el otro caso de que no prosperara la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones nuevas de Banco Santander y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de Octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y, obligatoriamente, el día 4 de Octubre de 2012. La información ofrecida por el tríptico se complementó con la facilitada por los empleados de la Oficina de Banco Santander en la que operaba el demandante (de la que era cliente el actor) y, con quien mantenía una cierta relación de confianza, aun cuando fuera a efectos meramente bancarios o financieros. En el acto del juicio resultó acreditado que la iniciativa de la contratación la tomó el actor ante los diversos productos que le puso de manifiesto el empleado de la Oficina conforme a su deseo de obtener una importante rentabilidad. De su testifical se desprende que informó con toda claridad al actor que el producto financiero no era equiparable a un depósito a plazo sino que se trataba de una inversión en Bolsa; y es que este extremo aparece con la más absoluta evidencia, en la medida en que la Orden de Compra de Valores (documento que suscribió el actor) no tiene nada que ver con la suscripción de un contrato de depósito a plazo fijo.

En segundo lugar, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que el actor es titulado universitario (Médico de profesión, aun jubilado o prejubilado) y que, al menos, consta que había invertido en Acciones de la Sociedad Abertis Infraestructuras, S.A., en Acciones de Banco Santander y en dos Fondos de Inversión ('Superselección Acciones 3, FI', y 'Santander Renta Fija Premier, FI'), lo que evidencia su conocimiento sobre inversiones con riesgo.

La Sala considera acreditado que el actor recibió (le fue entregado) el tríptico donde se contienen los elementos esenciales de la emisión de los Valores Santander, entre otras razones porque se encuentra en su poder y, como tal, se aportó con la Demanda, lo cual es lógico al suscribir la orden de compra y porque así se entiende demostrado por la testifical practicada en el Proceso. También se alude a que el perfil de inversor del actor no se adecuaba a esta inversión de naturaleza especulativa o con riesgo según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander, alegación que debe rechazarse porque la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según la norma 9.2.ii del referido Manual, lo que permite su ofrecimiento al actor habida cuenta de su perfil de riesgo si atendemos a la adquisición anterior de los productos financieros anteriormente referidos.

SEXTO.- Sobre el Error, como vicio del consentimiento, el Tribunal Supremo, en un supuesto de Permuta Financiera, ha declarado, en Sentencia, Sala 1ª, de fecha 29 de Octubre de 2.013 , que: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la Sentencia 683/2.012, de 21 de Noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta (...). Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos (...). En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo (...), esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (...). Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos (...). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia (...) exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

SEPTIMO.- No se aprecia la concurrencia de los requisitos de excusabilidad en el error que permitiesen anular el contrato. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.994 , entre otras, 'La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- o sobre la declaración negocial rubricado en citado artículo 1.266.1º del Código Civil y, que es el subsumido en el litigio, y el influjo de su inexcusabilidad que, de existir, habilite el axioma 'quierrant no consentirevidetur', invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código Civil no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; Es inexcusable el error (de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Enero 1.982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales - se continúa- la Jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (...). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (...) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye'.

Las reflexiones más arriba desarrolladas sobre la preparación suficiente del actor en materia de inversiones y el grado de información relevante facilitada por el Banco, con presunción de entrega del folleto informativo que pudo completarse en los días intermedios hasta consumar la compraventa de los once Valores Santander con la consulta a otras fuentes, permiten concluir en la excusabilidad y evitabilidad del supuesto error.

OCTAVO.- El criterio que mantenemos en la presente Resolución -y que ha quedado puesto de manifiesto en los Fundamentos de Derecho precedentes y en los que, después, se significarán- es el mismo que sostienen otras Resoluciones dictadas por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre la validez del producto financiero 'Valores Santander'. Y, así, en Sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2.013 , la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha significado que: 'En contra de lo que mantiene el recurrente, no es cierto que la sentencia base la correcta información en el tríptico que se entregó y que contenía las bases esenciales de la inversión, la sentencia recoge asimismo, (...), el perfil del inversor, la prueba testifical y el resto de la prueba documental. Debe el apelante, en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , probar la concurrencia de los requisitos para entender viciada la voluntad y provocar así la nulidad que pretende. Como es sabido, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes ( artículo 1.261 del Código Civil ), que se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el negocio, conforme al artículo 1.262 del mismo Texto, y que será nulo -artículo 1.265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello, 'la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan. Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal señala por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Abril de 1.999 , que ha de ser esencial y excusable, requisito este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Enero de 1.982 , 3 y 29 de Marzo de 1.994 ), de acuerdo con los postulados de la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 2.001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 1.996 ); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores Sentencias de 24 de Enero de 2.003 , 12 de Noviembre de 2.004 , 17 de Febrero de 2.005 , 22 de Mayo y 11 de Diciembre de 2.006 . Por último es resaltable que la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.988 y 4 de Diciembre de 1.990 )'. En cuanto al error, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 1.978 , 14 de Febrero y 29 de Marzo de 1.994 ) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 1.953 , 27 de Octubre de 1.964 y 4 de Enero de 1.982 ), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 1.974 , 4 de Enero de 1.982 y 18 de Febrero de 1.994 ). Así pues, tal como viene siendo determinado por el artículo 1.261 del Código Civil , la existencia del contrato requiere consentimiento de los contratantes, y lo es para obligarse a dar una cosa, hacer o prestar algún servicio ( artículo 1.254 del Código Civil ), a cambio de que la otra parte, igualmente dé una cosa o preste un servicio ( artículo 1.264 del Código Civil ). Uno de los vicios del consentimiento del contrato, que determina su invalidez, sería que recaiga sobre la sustancia de la cosa o las condiciones de la misma, que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. Existe error cuando una parte se representa la realidad del contrato de forma equivocada, como consecuencia de lo cual no recibe lo que esperaba obtener del contrato, con la consiguiente lesión económica. Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo es esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determinó la celebración del contrato. Solo será excusable cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de las personas. La Jurisprudencia, en relación al error invalidante, pone de relieve su interpretación restrictiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2.013 ), siendo preciso que concurran los presupuestos exigidos para apreciar este vicio de consentimiento. Y la de 6 de Junio de 2.013, en un supuesto similar al que ahora se examina, por defecto de información, aun admitida la misma a efectos que ahora importan, se inclina por la existencia de nulidad de consentimiento por error '...procede anular el contrato de compraventa suscrito entre las partes de fecha de 2.006 ( Sentencia de 13 de Febrero de 2.007, num. 133/2007 ), '... consentimiento prestado...estaba viciado de error, lo que determinaba la anulabilidad del negocio celebrado)'. De destacar, que el error ha de recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias de 14 y 18 de Febrero de 1.994 , y de 11 de Mayo de 1.998 ). Según la doctrina de esa Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el Ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Sentencias de 4 de Enero de 1.982 y de 28 de Septiembre de 1.986 ). Lo anterior, ha de ponerse necesariamente en relación con la personalidad de la otra parte, que la propia sentencia recurrida afirma eran profesionales de altos conocimientos y convenientemente asesorados, no siendo ajeno a los mismos el completar la información recibida. (...) El incumplimiento de la normativa administrativa relativa al deber de información, como dice la Sentencia de la Sección 13ª de esa Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 14 de Febrero de 2.012 , no puede producir por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial transcendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado. Y añadir, que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la entidad bancaria -la diligencia exigible es la específica del ordenado empresario-, conforme a las normas que la disciplinan en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque corresponde a la parte adversa justificar la existencia del vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado, conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada'.

Por su parte, la Sentencia de fecha 28 de Octubre de 2.013, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva , establece que: 'En la alegación tercera se denuncia la falta de aplicación del artículo 1.288 del Código Civil y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considerando que la ausencia de claridad de las cláusulas del contrato no puede favorecer a quien lo redactó, o que deben resolverse a favor del consumidor; sin embargo, no se identifica qué cláusulas se consideran confusamente redactadas, ni se señala cuál de ellas ha podido generar alguna clase de equívoco en la ejecución del contenido de lo pactado. Tampoco se propone una exégesis que beneficie al actor, como no sea la inasumible de considerar que esas cláusulas, globalmente interpretadas, conducen a dar por bueno que se trataba de un depósito a interés fijo garantizado del 7,5%. Como veremos, el Tribunal no advierte incumplimiento contractual de la específica operación de inversión que se identifica como Valores Santander 7,50%, sin que de hecho se haya alegado otra cosa que no sea precisamente la literal y correcta ejecución de su particular contenido, tal como resulta de sus pactos y condiciones, es lo que ha resultado en una pérdida económica para el demandante'.

NOVENO.- De la conjunta, ponderada y aséptica valoración de las pruebas practicadas en este Proceso y singularmente de la documental incorporada al mismo, se desprende, sin que el hecho abrigue género de duda alguno, que los demandantes (especialmente, D. Gervasio , que fue quien firmó la Orden de Compra de los Valores) conocía los riesgos que implicaba el producto que contrató (de rentabilidad variable), así como que la participación en determinados fondos de inversión de riesgo, si bien pueden ofrecer altas rentabilidades y muy superiores a los simples depósitos, implican igualmente la asunción de un mayor riesgo. El indicado demandante era consciente de que invertía en un producto financiero con unos intereses muy competitivos y cuyo único elemento de incertidumbre era la conversión -que no la devolución de la inversión-, bien voluntaria cada año, bien obligatoria al final de los cinco años, de las obligaciones en acciones de la entidad Banco Santander, y el testigo que fuera empleado de la entidad bancaria demandada vino a señalar que el producto se vendía como valores no como un depósito, debiendo destacarse que el actor no adquirió el producto (valores) en el momento de su emisión, sino en el mercado secundario (en bolsa); es decir, ordenó la compra de los valores que se adquirieron en fecha 6 de Mayo de 2.008 por un valor inferior al nominal; esto es, el actor invirtió 55.000 euros por la compra de once Valores Santander (5.000 euros de valor nominal cada uno) por el que pagó, sin embargo, la cantidad 53.413,50 euros (documento señalado con el número 16 de los presentados con el Escrito de Contestación a la Demanda), de tal modo que necesariamente -y desde el mismo momento de la compra de los Valores- debió (tuvo que conocer necesariamente) que, en ese momento -decimos-, las acciones habían bajado de cotización y, por tanto, obtuvo un indiscutible beneficio en el momento de la compra de los Valores al adquirirlos por debajo de su valor nominal. El presente supuesto no es equiparable al de otros productos financieros, pues el demandante no se convirtió en inversor sin saberlo sino que optó por serlo desde el principio y simplemente sufrió los aleas de la inversión financiera, siendo accionista en el momento actual de una entidad bancaria solvente. Y es que la crisis de las entidades financieras ha afectado a la valoración de las acciones recibidas, perjudicando tanto al inversor demandante como a la propia entidad bancaria, sin que concurra la existencia de engaño alguno por parte de la segunda. En la actualidad, pues, el producto no ha culminado en sus consecuencias, pero sin que tenga carácter perpetuo, el resultado ha sido que el demandante ha percibido intereses de su inversión (una rentabilidad por un importe íntegro de 11.185,08 euros, y neto -después de impuestos (retención del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas)- de 9.067,86 euros, conforme al documento que se acompañó al Escrito de Contestación ala Demanda señalado con el número 15) y se ha convertido en accionista de una entidad bancaria solvente, con posibilidad de vender las acciones en el momento que le convenga atendida su cotización en el mercado, frente a otros ahorradores que han visto perdidos (o sin posibilidades de disposición) o seriamente perjudicados -de manera que podríamos calificar de definitiva- sus ahorros o inversiones generados durante un dilatado periodo de tiempo.

DECIMO.- En la misma línea, la Sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 25 de Enero de 2.013 , donde se declara que: 'En primer lugar, no puede admitirse en nuestro caso el carácter esencial del error porque de la información facilitada, en especial, en el tríptico, se conocía sin ninguna duda de que no estábamos en presencia de un depósito a plazo porque el reembolso de la inversión más la retribución solo cabía en el caso de que no prosperara la OPA frente a ABN Amro; en el otro caso, de prosperar la OPA, situación producida en la realidad, 'no hay reembolso del nominal en efectivo' y lo que se produce es que los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones convertibles en acciones de Banco Santander y las fechas de los canjes voluntarios serían los días 4 de Octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y, obligatoriamente, el día 4 de Octubre de 2.012. La información ofrecida por el tríptico se complementó con la facilitada por el testigo, empleado de Banco Santander en la Sucursal sita en la localidad de (...), de la que no era cliente el actor y, con quien mantenía relación de amistad (...). En el acto del juicio resultó acreditado que la iniciativa de la contratación la tomó el actor (...). De su testifical se desprende que informó con toda claridad al actor que el producto financiero no era equiparable a un depósito a plazo sino que se trataba de una inversión en Bolsa. En segundo lugar, el error no es excusable porque el actor siempre pudo desvanecer con una mínima diligencia la consideración equivocada de que la operación contratada era un depósito a plazo sin riesgo alguno para recuperar la integridad del capital invertido. Para ello, hemos de tener en consideración que el actor es titulado universitario y que, al menos, consta que en cuatro ocasiones había invertido en fondos de inversión cuyo objeto eran acciones lo que evidencia su familiaridad con la inversión con riesgo. Se niega en el recurso que al actor le fuera entregado el tríptico donde se contienen los elementos esenciales de la emisión de los Valores Santander. Se rechaza esta alegación interesada del actor porque así lo reconoce expresamente al suscribir la orden de compra y porque así lo mantiene el testigo (...), persona a la que acudió para informarse y para suscribir la orden de compra. También se alude a que el perfil de inversor del actor no se adecuaba a esta inversión de naturaleza especulativa o con riesgo según el Manual de Procedimientos del Grupo Santander. Se rechaza esta alegación porque la operación puede calificarse como producto 'amarillo' según la norma 9.2.ii del referido Manual, lo que permite su ofrecimiento al actor habida cuenta de su perfil de riesgo si atendemos a la adquisición anterior de participaciones en fondos de inversión de riesgo'.

Esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, de 25 de Enero de 2.013 entiende que la 'Directiva MIFID 2004/39/CE no es aplicable a este caso porque su transposición al Derecho interno tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de Diciembre, esto es, posterior a la suscripción de la orden de compra de Valores Santander. Tampoco pueden aplicarse sus prescripciones aunque el plazo para su transposición venciera el día 31 de Enero de 2.007 porque, conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, Sentencia Marshall de 26 de Febrero de 1.986 ), solo cabe su aplicación directa para las relaciones llamadas verticales (particular frente a Estado) pero no en las relaciones horizontales (particulares entre sí)'.

DECIMO PRIMERO.- También de importancia capital, por su analogía (similitud y acusada identidad) con el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal, es la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 4 de Diciembre de 2.012 ; cuyos Fundamento Jurídicos comparte y abraza este Tribunal y que, por su interés, reproducimos a continuación: 'Los contratos bancarios son esencialmente 'contratos de adhesión', que pueden definirse como aquellos en los que su contenido, esto es, las condiciones de su reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente. Pero es que además es un contrato de adhesión en base a condiciones generales, que son aquellas redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o formulario, a los clientes que contratan con ellas. Estos ejemplos de contratos de adhesión y de condiciones generales son los más propios que se producen en materia de consumidores y usuarios. Pues bien, en relación con consumidores y usuarios, que es en realidad la posición y concepto que ocupan ambas partes litigantes, es principio legal aceptado que se prohíben las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. Ya lo indicaba el artículo 10 de la Ley 26/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que regulaba el contenido de las cláusulas, condiciones y estipulaciones que se aplicaban a la oferta y promoción de productos o servicios, y aquellas otras que no eran negociadas individualmente, y que en todo caso debían ser redactadas con concreción, claridad y sencillez; debiendo estar impregnadas de la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, excluyendo la utilización de las cláusulas abusivas. Un paso más lo ofrece la Ley 7/1.998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, que supuso la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que vino a modificar aquella Ley 26/1.984, introduciendo el artículo 10 bis donde recoge lo que son las cláusulas abusivas, teniendo en cuenta que tal precepto fue modificado posteriormente por la Ley 44/2.006, de 29 de Diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. Decía el artículo 10 bis. 1 : Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se consideran cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional Primera de esta Ley . No obstante, a los efectos de lo que aquí nos interesa solamente citar el contenido del número 5 del artículo 5 de la Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Actualmente esta materia de consumidores y usuarios está regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el que en su artículo 62.2 prohíbe, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. Y se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas. El artículo 80 menciona los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente, especialmente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor. En resumen, citando toda esta legislación afectante a consumidores y usuarios, las cláusulas del negocio jurídico deben responder sin dudas a su concreción, claridad y sencillez, para que el aceptante pueda saber exactamente los términos de la oferta'.

Continúa la expresada Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 4 de Diciembre de 2.012 , señalando que: 'Junto a aquella información derivada del propio contrato, debe darse la información que ofrece el propio Banco en su relación con el cliente. El artículo 48.2 letra a) de la Ley 26/1.988, de 29 de Julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito indica: Se faculta al Ministerio de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda: establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. En el artículo 78 bis de esta Ley se clasificaba a los clientes en profesionales, como aquellos a quienes se presume la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos; y minoristas, aquellos que no son profesionales. La Ley 24/1.988 de 28 de Julio, del Mercado de Valores. En cuyos artículos 78 y 79 refieren que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, analistas, etc. que ejerzan de forma directa o indirecta actividades relacionadas con los mercados de valores deben respetar determinadas normas de conducta, y entre ellas, comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados. El Real Decreto 629/1.993 de 3 de Mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que desarrollando las previsiones contenidas en la anterior Ley 24/1.988, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Este Real Decreto menciona en su artículo 2 la obligación de observancia de un Código General de Conducta , e incorpora como Anexo el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, diciendo en su artículo 5.1 que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Esos deberes de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas han venido a ser reforzados por la reforma operada en la Ley 24/1.988 por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, cuyo texto normativo tiene por objeto incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de Abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2.006/73/CE de la Comisión, de 10 de Agosto de 2.006, por la que se aplica la Directiva 2.004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva, y la Directiva 2.006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de Junio de 2.006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID ( Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros), y entró en vigor el 21 de Diciembre de 2007. En sus artículos 78 y siguientes se establece que quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en la Ley, los códigos de conducta que apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. El artículo 78 bis califica a los clientes, y así: 1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. 2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. 4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. El artículo 79 menciona la obligación de diligencia y transparencia: Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Y el artículo 79 bis regula la obligación de información. 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. 4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. 5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sean adecuados para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2.008, de 15 de Febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1.309/2.005, de 4 de Noviembre. El Título IV ofrece las normas de conducta aplicables a quienes prestan servicios de inversión y su desarrollo lo dan los artículos 58 y siguientes , con las siguientes denominaciones: Contrapartes elegibles; incentivos; información imparcial, clara y no engañosa; información referente a la clasificación de clientes; requisitos generales de información a clientes; información sobre la empresa de servicios de inversión y sobre sus servicios destinada a clientes minoristas; información sobre los instrumentos financieros; requisitos de información con vistas a la salvaguardia de los instrumentos financieros o los fondos de los clientes; información sobre costes y gastos asociados; información sobre el servicio de gestión de carteras; información sobre los estados de instrumentos financieros o de los fondos de los clientes. Y por todo, y especialmente: Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. También se indica en su articulado que las entidades de inversión deben determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado; y especialmente se indica que para hacer esa evaluación se tendrán en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Acto seguido, en la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 4 de Diciembre de 2.012 , se establece que: 'Expuesto con carácter general el derecho-deber de información en las operaciones bancarias, se habrá de indicar que todas aquellas posteriores a la fecha del contrato que une a las partes (entendiendo, como fecha del contrato la de la emisión de los Valores Santander) no estaban vigentes, y, en particular, la que recoge la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, de modificación del Mercado de Valores; pero no obstante ello, sí debemos convenir que todos los principios dichos sobre la debida información, también como generales, deben ser de aplicación al caso que nos ocupa puesto que lo que se está argumentando es que por la falta de aquella se vició el consentimiento del actor. Consta por prueba documental cómo el demandante efectuó reclamación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y ésta, teniendo en cuenta lo aportado por aquél y recabando la información del Banco Santander, emite informe en fecha 8 de abril de 2.009, el que, basado en las versiones de ambas partes, extrae las siguientes conclusiones: Que se produjo una actuación incorrecta por parte del Banco Santander al no disponer de información suficiente sobre el cliente que le permitiera valorar la adecuación del producto al perfil de riesgo del mismo; que no ha quedado acreditado que se entregara al cliente información sobre las condiciones de la emisión previamente a la adopción de su decisión de inversión; y que se ha constatado la existencia de defectos en los documentos a través de los que se formalizó la inversión. Y, como no podía ser de otra manera, deja al criterio de los Tribunales de Justicia la declaración sobre la nulidad contractual. No obstante lo anterior, de la prueba practicada en el procedimiento, especialmente de toda la documental, y de la testifical (...), se debe extraer, con discordancia con el informe anterior, las siguientes consideraciones: En septiembre de 2.007 el actor se personó en la Oficina (...) del Banco Santander donde fue atendido por la gestora de clientes (...) quien le informó que el banco iba a emitir unas obligaciones para financiar parcialmente la OPA que el consorcio formado por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis había formulado sobre la totalidad de las acciones del banco Abn Amro. El actor reconoce en su escrito dirigido al Banco Santander (...) que se sorprendió por el alto tipo de interés que tenía el producto siéndole explicado que era normal ya que el Banco buscaba capitalizarse porque estaba a la espera de comprar un gran banco extranjero, si bien dicha emisión estaba todavía pendiente de la nota de valores por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, teniendo conocimiento de las características del producto así como que su periodo de contratación sería breve. El testigo hizo saber al demandante que dado que la emisión de los valores estaba vinculada al resultado de la OPA lanzada sobre Abn Amro, la evolución de los valores estaba igualmente ligada al resultado de la operación a financiar. Así, si no se adquiría finalmente el banco extranjero los valores emitidos se amortizarían el 4 de Octubre de 2.008, devolviéndose a los inversores el capital principal invertido más un interés fijo del 7,30%; si por el contrario se procedía a la adquisición del banco, entonces los valores emitidos se convertirían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del Banco Santander. Dichos valores devengarían un interés anual del 7,30% el primer año y el Euribor, más 2,75% en los años sucesivos, pagaderos trimestralmente, hasta su conversión en acciones del Banco. Dicha conversión en acciones era obligatoria transcurridos cinco años desde la emisión del producto, por lo que el 4 de Octubre de 2.012 se produciría necesariamente el canje y los valores se convertirían automáticamente en acciones ordinarias del Banco Santander. No obstante, la oferta preveía la posibilidad de que el día 4 de Octubre de cada uno de los años 2.008 a 2.011, el inversor voluntariamente podía canjear los valores en acciones si así lo deseaba. Quedó claro que en el supuesto de que se concluyese la OPA del referido banco, como así efectivamente ocurrió, los valores se habían de convertir en acciones ordinarias del Banco, y que por tanto el valor de la inversión estaba sujeto a la fluctuación que tales acciones tuvieran en el momento de la conversión. Ello se desprende de las propias declaraciones del actor (...) quien reconoce que el testigo le habló de unos valores convertibles del Santander, y de que la inversión podría rescatarla al cabo de un año, de tal modo que si en ese tiempo no pedía la devolución sólo podría rescatarlo al año siguiente y así hasta un máximo de 5 años. Todo ello le fue explicado por el testigo al actor a quien igualmente se le indicó que todavía no disponía del tríptico informativo. El actor tras analizar la información suministrada suscribió en fecha 17 de Septiembre de 2.007 el documento aportado como documento 1 de la Demanda, siendo de destacar que en el apartado 'Clase y Denominación del Valor' se consignó literalmente 'Valores Convertibles', y eso era el producto. El actor era conocedor que dicho documento no consistía en una orden firme de compra de valores por cuanto como se le había informado el período de suscripción todavía no se había abierto y no se abriría hasta tanto la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobara las condiciones de emisión, de ahí que no se dispusiera del folleto informativo y que tan pronto se abriera el periodo de suscripción se le haría saber para firmar la oportuna orden de compra, de ahí que el 27 de Septiembre de 2.007, una vez aprobada la emisión por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, siendo ello el 19 de Septiembre de 2007, el actor firmó en fecha 27 de Septiembre de 2.007 la solicitud formal de suscripción de valores (...) y en la citada orden de compra de los valores constan distintas observaciones expresadas de forma clara y concretamente que el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de la firma de esta orden el Tríptico informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de Septiembre de 2007, así como que se la indicado que el Resumen y el Folleto Completo (Nota de Valores y Documento Registro del Emisor) están a su disposición; asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los 'Valores Santander' que suscribe, sus complejidades y riesgo, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'importe solicitado'; añadiéndose a continuación que 'el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia'.

Y sigue el razonamiento de la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 4 de Diciembre de 2.012 , en los siguientes términos: 'Llegados a este extremo, la Sala debe disentir de las consideraciones de la Sentencia de instancia por cuanto que el actor dispuso de toda la información suficiente para la contratación del producto, no pudiendo amparase en el error en su consentimiento. El error invalidante del consentimiento habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del mismo, esto es, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1.266 del Código Civil , en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades. Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que 'en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorable, como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe'; y así también 'que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato'. Al respecto, y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1º. Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto. 2º. El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es, que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico. En el caso enjuiciado, barajando estas consideraciones sobre el error y teniendo en cuenta las disposiciones bancarias sobre la información, podemos concluir diciendo que aunque el demandante tenía a todos los efectos la consideración de un 'cliente minorista', no se le puede tener por desconocedor de las operaciones financieras, y, como ya indica el Real Decreto 217/2.008, de 15 de Febrero, las entidades de inversión deben determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado o demandado; y que para hacer esa evaluación se tendrán en cuenta los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes. Queda acreditado y no es discutido que el actor había contratado con el Banco Santander distintos productos de inversión de carácter especulativo, entendiendo como tales, conforme al concepto general, las operaciones dirigidas a la obtención de un beneficio económico basado en las fluctuaciones de los precios, de tal forma que el especulador no busca disfrutar del bien que compra sino beneficiarse de las fluctuaciones de su valor. Y así se constatan los siguientes productos: (...). De la misma manera el demandante suscribió a lo largo de estos años acciones de numerosas entidades que cotizan en bolsa como (...). El actor realizó a lo largo de los diez años anteriores a la contratación del producto litigioso hasta diez operaciones de inversión en fondos cuyo valor estaba vinculado a la evolución de un subyacente como era el valor de las acciones de las distintas entidades en las que las instituciones de inversión colectiva que tutelaban dichos fondos invertían a su vez el dinero aportado por los partícipes'.

Y, finalmente, concluye la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 4 de Diciembre de 2.012 , significando que 'No se le puede considerar al demandante carente de experiencia en materia financiera, ni se le puede considerar desinformado a la hora de aplicar el error invalidante del negocio, por lo que la consecuencia no puede ser otra que la estimación del recurso de apelación y la revocación de la Sentencia de instancia'.

DECIMO SEGUNDO.- Pues bien, como corolario de cuanto ha quedado expuesto, debe significarse -como venimos reiterando- que los Razonamiento Jurídicos transcritos y ampliamente desarrollados y las consecuencias jurídicas alcanzadas en las Resoluciones de las Audiencias Provinciales relacionadas en los Fundamentos de Derecho precedentes (todas en idéntico sentido) son perfecta y absolutamente extrapolables al supuesto que aquí y ahora examinamos, no sólo porque evalúan el mismo producto financiero; es decir, los denominados 'Valores Santander', sino también -y destacamos especialmente estos particulares- por los siguientes extremos: en primer término, porque el perfil del demandante, su titulación académica (médico de profesión prejubilado o jubilado) y su estándar de cultura hacen inimaginable que desconociera que firmaba una Orden de Compra de Valores, es decir, un producto especulativo, que cotiza en bolsa de rentabilidad variable y por tanto sometido a las fluctuaciones del mercado; en segundo lugar, porque es imposible que el demandante desconociera que la compra de los valores se hizo efectivamente en el mercado secundario, es decir, en bolsa, no en el momento de la emisión de los valores por Banco Santander, hasta el extremo de que lo que firmó el demandante fue una orden de compra de valores; en tercer lugar, porque es imposible que el demandante desconociera que, adquiriendo once valores (es decir, 55.000 euros/ valor nominal), pagó sin embargo menor cantidad (53.413,50 euros), y así consta en el extracto de movimientos de la cuenta aportado con el Escrito de Contestación a la Demanda señalado como documento con el número 16, hecho irrefutable que implica un conocimiento puntual de la inversión en un valor de rentabilidad variable; en cuarto lugar, porque la inversión en un producto financiero de rentabilidad variable, si bien proporciona una alta rentabilidad, también implica, como riesgo (hecho que es notorio y de fácil inteligencia), que, en el canje, las acciones puedan perder valor en su cotización; en quinto lugar, porque el producto financiero denominado 'Valores Santander', objetivamente considerado, no puede calificarse de complejo; y, finalmente, porque no se sostiene, bajo parámetros estrictamente racionales, que se afirme que se contrató un depósito a plazo fijo, cuando en el contrato (orden de compra de valores) no consta, ni el término depósito, ni ninguna otra de las particularidades bancarias que caracterizan este producto financiero, como, a título de ejemplo, sería el propio plazo de indisponibilidad de la cantidad depositada.

DECIMO TERCERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO CUARTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al desestimarse la Demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación interpuesto, las costas de la primera instancia habrán de imponer a la parte actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho, que exigieran otro pronunciamiento diferente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A.contra la Sentencia 176/2.013, de veinte de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 629/2.012, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y, en su lugar, con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de D. Gervasio y de Dª. Salome frente a BANCO SANTANDER, S.A., debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa la indicada demandada de los pedimentos contenidos en el Suplico de la Demanda; todo ello, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.