Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 404/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006978

Recurso de Apelación 404/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1481/2012

APELANTE:D./Dña. Roberto , D./Dña. Sacramento y FIREBRICK, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ

APELADO:BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A

PROCURADOR D./Dña. ALICIA OLIVA COLLAR

MAGISTRADA:Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

SENTENCIA nº 38/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a tres de febrero de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1481/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de D. Roberto , Dña. Sacramento y FIREBRICK, S.A., como apelantes - demandantes, representados por el Procurador D. JUAN ANTONIO ORTEGA SANCHEZ y defendido por Letrado, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA , S.A, como apelado - demandado, representado por la Procuradora Dª ALICIA OLIVA COLLAR y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/02/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don Juan Antonio Ortega Sánchez en nombre y representación de Don Roberto , Doña Sacramento y la entidad 'Firebrick, S.A.' contra la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya, Argentaria, S.A.', representada por la Procuradora Doña Alicia Oliva Collar y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora las costas causadas en esta instancia'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha once de diciembre de 2013, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 14 de enero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del procedimiento Ordinario nº 1481/2012, en el que el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio Ortega Sánchez, en nombre y representación de D. Roberto , Dª. Sacramento y FIREBRICK, S.A., se formuló demanda contra el Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en la que se solicitaba que, tras los trámites oportunos se dictara sentencia con el Fallo siguiente:

Declare la nulidad de la modificación de las condiciones del tipo de interés del préstamo, y las cláusulas vinculadas, contenidas en la escritura de fecha veinte de abril de dos mil seis.

Declare la nulidad de la ampliación del capital del préstamo, y las cláusulas vinculadas, contenidas en la escritura de fecha veinte de abril de dos mil seis.

Declare la nulidad de la ampliación de la responsabilidad hipotecaria y distribución entre las fincas hipotecadas, y las cláusulas vinculadas, contenidas en la escritura de fecha veinte de abril de dos mil seis.

Declare la nulidad del reembolso anticipado y derivado financiero, y las cláusulas vinculadas, contenidas en la escritura de fecha veinte de abril de dos mil seis.

Declare la nulidad de las comisiones, y las cláusulas vinculadas, contenidas en la escritura de fecha veinte de abril de dos mil seis.

Declare la nulidad de todas las cláusulas relativas a los fiadores de la operación, a saber el Sr. Roberto y la Sra. Sacramento .

Declare la nulidad la devolución recíproca de las prestaciones:

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada, dentro del plazo conferido al efecto, presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, alegando lo que estimó pertinente y terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria de las peticiones contenidas en ésta.

Con fecha 28 de febrero del 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia por la que se desestimaba ínetgramente la demanda promovida.

Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación, alegando lo que tuvo por conveniente, e invocando, en esencia, la falta de información del Banco a su cliente sobre el producto financiero contratado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de mercado de Valores y la normativa de las consumidores. Concluyendo, por ello, que existe vicio en el consentimiento por parte de su representado, lo que acarrea la nulidad del contrato de 20 de abril del 2006, consistente en la novación del préstamo hipotecario concedido por el BBVA a FIREBRICK, el día 10 de febrero del 2004, así como las modificación del interés variable a interés fijo, y la ampliación de capital.

La parte demandada, dentro del plazo conferido al efecto formuló escrito de oposición al recurso, alegando lo que a su derecho convino, y terminó suplicando se dictara sentencia desestimando dicho recurso, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.-En efecto, la Doctrina del Tribunal Supremo recogida en numerosas Sentencias (entre otras, la de 21 de noviembre del 2012, Recurso Nº 1729/2010 ), en relación al 'error vicio', establece lo siguiente:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada- 'pacta sunt servanda' imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad-autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

I En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidad el consentimiento, el error ha de recaer además de sobre la persona, en terminados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1961, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III.- Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta una riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido, adecuado a sus intereses.

IV.- Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI.- Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La Jurisprudencia- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996 , 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

TERCERO.- Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado por la documental aportada, lo siguiente:

Que el día 10 de Febrero del 2004 otorgó a la mercantil FIREBRICK, S.A., un préstamo por importe de 2.600.000 de Euros, por el plazo de 120 meses, al tipo de interés variable en los términos que se recogen en la escritura del mismo (documento nº 1 de los aportados con la demanda). Constituyéndose hipoteca sobre una serie de fincas que en dicha escritura se relacionaban y haciéndose constar en la cláusula 7ª de esta en cuanto a la finalidad del préstamo, que la prestataria debería destinar el importe del préstamo a suscribir participaciones de un fondo de inversión por valor de 725.000 Euros, que sería pignorado en garantía del buen fín de las obligaciones derivadas del préstamo concedido por BBVA, el 6 de Mayo de 2002, a la mercantil DAVID FUEL CEIL COMPONENTS, S.L.

Que el 6 de Abril del 2006 se otorgó ante el Notario del Ilustre Colegio de Madrid, Don Manuel González-Meneses García- Valdecasas, escritura de novación del préstamo hipotecario concedido a FIREBRICK, S.A., anteriormente mencionado, modificándose las condiciones del tipo de interés del mismo, en los términos recogidos en la estipulación primera de dicha escritura, así como se amplió el capital a 1.366.058,48 Euros., Siendo el capital pendiente de amortizar a dicha fecha, 3.500.000 Euros, ampliándose también la responsabilidad hipotecaria.

Por otra parte, ha quedado acreditado, según la propia parte demandante reconoce en su escrito de demanda, que D. Roberto , representante legal de la Mercantil Firebrick S.A., (que actuó en dicha condición, así como en su propio nombre junto con su esposa, como fiadores) es un industrial español con larga trayectoria empresarial, habiendo constituído a lo largo de su vida numerosas sociedades mercantiles, realizando importantes inversiones, tanto en España, como en el extranjero, habiéndose dedicado a crear y vender empresas. Contando, además de con su experiencia profesional, con Asesoría Fiscal y un Contable, como así reconoció en el acto de la vista.

De todo lo anterior, así como de la prueba practicada en el acto de la vista, que no existe el error vicio que la parte apelante invoca en su recurso, y que el Sr. Roberto Administrador de FIREBRICK, y de otras en aquel momento, a lo largo de su vida profesional y con administrador de numerosas empresas a lo largo de los años, ha venido efectuando variadas operaciones financieras como consecuencia de su experiencia empresarial, tanto en España como en el extranjero, conociendo el significado de lo que firmaba en la escritura de 6 de Abril de 2006. Habiendo negociado con el Banco la forma de obtener financiación de este para sus empresas, ya que en un principio se negaban a dársela. Coligiéndose del interrogatorio realizado en el acto de la vista, que conocía el significado de producto financiero que asumía.

En consecuencia, es procedente la desestimación del recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida, ya que, además de lo anterior, al presente caso no le es de aplicación la normativa de los Consumidores, ya que el FIREBRICK, A TRAVÉS DE SU Administrador el Sr. Roberto , actuaba dentro del ámbito propio de su actividad empresarial, no tratándose de un simple usuario o consumidor. No siendo aplicable en el momento de la firma del contrato, la normativa MIFID, que fue incorporada a través de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 398 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , procede imponer las costas a los demandados.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez, en nombre de D. Roberto , Dña. Sacramento y FIREBRICK, S.A., contra la sentencia dictada el día 28 de febrero de dos mil trece por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, debo confirmar íntegramente la resolución recurrida; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0404-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 404/2013, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.