Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 209/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0003697

Recurso de Apelación 209/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 969/2011

APELANTE:BARROSO GESTION DE PROYECTOS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN GIMENEZ CARDONA

APELADO:BIBA CONSULTORIA Y PROYECTOS S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ

SENTENCIA Nº 39/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a once de febrero de dos mil catorce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante BARROSO GESTIÓN DE PROYECTOS, S.L., representado por la Procuradora Dª María del Carmen Giménez Cardona y asistido del Letrado D. Carlos López Campillo, y de otra, como demandado-apelado BIVA CONSULTORIA Y PROYECTOS, S.L., representado por la Procuradora Dª Ana Fuentes Hernangómez y asistido del Letrado D. Fernando Muñoz Lanza.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58, de los de Madrid, en fecha veintinueve de noviembre de dos mil doce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia se debe condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6221,94 euros, más los intereses legales contados desde la interposición de la demanda y sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandante. '.

En fecha diecisiete de enero de dos mil trece, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA la sentencia, de 29 de noviembre de 2012 , en el sentido de que donde se dice:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y en consecuencia se debe condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6221,94 euros, más los intereses legales contados desde la interposición de la demanda y sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada'

Debe decir:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda, y en consecuencia se debe condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6221,94 euros, más los intereses legales contados desde la interposición de la demanda y sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte demandada'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintiséis de marzo de 2013, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cinco de febrero de dos mil catorce.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los dos primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada y se rechazan los restantes.

SEGUNDO.La resolución del recurso de apelación interpuesto por Barroso Gestión de Proyectos, S.L., en adelante Barroso,contra la sentencia que puso fin al procedimiento en la anterior instancia, así como de la impugnación que, aprovechando el cauce procesal previsto en el artículo 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , también formuló Biva Consultoría y Proyectos, S.L., en lo sucesivo Biva, en aquellos extremos en que le resultó desfavorable, requiere que efectuemos una sucinta relación de los hechos acreditados más relevantes, que son estos:

Biva, a finales del año 2005, encargó a Barroso la construcción de dos chalets en las parcelas números 520 y 522 sitas en la Urbanización Balcón del Tajo en Colmenar de Oreja, sin que suscribieran al efecto ningún documento, quedando delimitados los términos de dicho encargo por un acuerdo o contrato verbal entre las partes.

El 7 de noviembre de 2007se expidió el certificado final de la Dirección de la Obra con relación al chalet edificado en la parcela nº 520, el cual fue visada por los respectivos Colegios de Arquitectos y Aparejadores -folio 174-.

El 27 de diciembre de 2007se emitió el correspondiente certificado final respecto a la vivienda construida sobre la parcela nº 552, siendo igualmente visado por los Colegios Oficiales de Madrid -folio 172-.

En las mismas fechas (7 de noviembre y 27 de diciembre de 2007) se firmaron por Barroso, Biva y los componentes de la Dirección de la Obra y de la Ejecución de la Obra las correspondientes actas de recepción de los edificios/viviendas terminados - folios 168 a 171-.

c) Entre el 31 de marzo de 2006 y el 29 de diciembre de 2007 Biva pagó las facturas que le fueron presentadas por Barroso, excepto parte de la factura 47/06 y la factura 56/07 -documentos 1 a 21, folios 18 a 31-. De modo que existe acuerdo entre las partes en que la suma satisfecha en concepto de precio es de 234.173,73 €, aduciendo Barroso que, por tanto, la cantidad pendiente de abono es la de 27.585,16 €,puesto que el coste total de la ejecución de las obras se eleva a 261.758,89 €,siendo esta cantidad la que es motivo de controversia a resultas de la demanda que Barroso dedujo el 17 de junio de 2011.

d) Biva se opuso a tal pretensión y, en síntesis, alegó que la obra no se había ejecutado en su totalidad, que había adelantado el pago correspondiente a partidas de carpintería que en total ascendían a 17.859,30 €-folios 176 y 177-, y que la obra se había ejecutado incorrectamente, estando pendiente la emisión de un dictamen pericial, que ya había encargado, que aportaría a las actuaciones tan pronto dispusiera de él, solicitando, por ello, la íntegra desestimación de la demanda.

e) El Juzgador de Primera Instancia consideró que el valor de la obra efectivamente ascendía a 261.756,89 €,por haberlo así acreditado la parte actora a través de la prueba documental, quedando por pagar la suma reclamada de 27.585,16 €.Pero, asimismo, aminoró dicha deuda con la cantidad de 21.361,22 €, al apreciar que existían defectos en la ejecución valorados en 3.501,92 € y que la demandada había adelantado, como parte del precio, el importe de las partidas de carpintería que, según la copia de las facturas números 77 y 79, expedidas por JOARPE los días 26 de diciembre de 2006 y 15 de enero de 2007, ascendía a 17.859,30 €-folios 177 y 178-.

Tanto la demandante como la demandada mostraron su disconformidad con la sentencia por medio, respectivamente, del recurso de apelación (Barroso) como de la impugnación en aquello que le era desfavorable (Biva), que pasamos a examinar por separado.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por Barroso se funda en las siguientes alegaciones.

Primera.-Error en la valoración de la prueba, al admitirse extemporáneamente el informe pericial elaborado por el Arquitecto D. Marco Antonio -folios 212 a 242-.

La demandada Bivafue emplazada el 27 de diciembre de 2011y presentó el escrito de contestación el 25 de enero de 2012, exponiendo en el hecho cuarto del escrito de demanda que había solicitado la emisión de un dictamen pericial al arquitecto D. Marco Antonio relativo a los defectos de la ejecución y la no terminación de las construcciones y que ,dada la falta de tiempo, no podía aportar con dicho escrito, comprometiéndose a aportarlo a los autos tan pronto dispusiera del mismo, pero siempre dentro del plazo señalado en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hecho cuarto, penúltimo párrafo, folio 157). En tercero otrosí digo reiteró dicha manifestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Obviamente se trata de un error material en la cita del precepto, que debe entenderse referida al artículo 336.4 de la misma Ley -folio 167-.

La demandada aportó finalmente el informe el 26 de septiembre de 2012, del que se dio traslado a la parte actora el 27 de septiembre de 2012 y, por tanto, cinco días antes de iniciarse la audiencia previa que, según el previo señalamiento, tuvo lugar el 4 de octubre de 2012,dando cumplida observancia a cuanto se preceptúa en el artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que, atendida la naturaleza del objeto a dictaminar y escaso período de tiempo que transcurrió entre el emplazamiento de la demandada y la presentación del escrito de contestación, pueda reputarse injustificada la imposibilidad de pedirlo y obtenerlo dentro del plazo para contestar,sobre todo cuando, según se recoge en el mismo, en su confección, aparte el estudio de los antecedentes y concretar el objeto y finalidad del dictamen, se sucedieron tres fases, una de visita y reconocimiento de los inmuebles, una segunda de comprobación de la documentación facilitada por la propiedad y la Arquitecta autora del proyecto y una tercera de definición y valoración de las reparaciones necesarias, acompañadas de una elocuente información gráfica, además de la redacción del informe.

En definitiva, estimamos justificada razonablemente la imposibilidad de estudiar la demanda, decidir la emisión de un dictamen, elegir el perito y que este pudiera presentarlo dentro del plazo de contestación, no habiéndose rebasado el término de presentación fijado en el artículo 337, por lo que no concurre el supuesto de inadmisión que se denuncia en esta alegación, ni atisbo de la más mínima indefensión para la parte demandante.

Alegación Segunda.- Inadmisión de la designación de perito judicial como consecuencia de alegaciones complementarias.Esta alegación no merece mejor suerte, pues de producirse tal situación el cauce procesal adecuado para remediarla es el previsto en el artículo 460.2.1ª pero no el convertirla en motivo de una alegación por sufrir indefensión, ya que, de producirse, sería consecuencia de una inactividad o indiligencia de la propia parte que la aduce, sin utilizar el remedio legal adecuado.

Alegación Tercera.- Error en la valoración de la prueba e incongruencia 'extra petita' de la sentencia causante de indefensión por estimar como probados hechos y fundamentos jurídicos no alegados por la demandada, ni considerados controvertidos en la audiencia previa, ni sobre los que se haya practicado la oportuna prueba pese a ser admitida.Efectivamente, Biva en el hecho tercero del escrito de contestación, párrafos quinto y séptimo, alega que había adelantado el pago correspondiente a las partidas de carpintería por importe de 17.859,30 €, aportando dos facturas, como documentos 6 y 7 -folios 176 y 177-, pero añade: 'dichas cantidades no han sido abonadas por la constructora demandante y, si bien no son reclamadas en este acto ni se pretende una compensación judicial, reservándose esta parte el derecho a reclamarlas en su momento, sí evidencian el incorrecto proceder de la demandante', sin que luego en el Suplico, como consecuencia de esta inequívoca manifestación de voluntad, efectuara petición de condena o reclamación sobre este particular.

Si ello no fuera bastante, como la parte actora en el acto de la audiencia previa impugnara los documentos 6 y 7 de la contestación el Juzgador de Primera Instancia manifestó su sorpresa ante tal impugnación por cuanto la demandada no basaba pretensión alguna en la existencia de los pagos que documentaban, ni alegaba compensación y, por ello, consideró que no era objeto del juicio.

Sin embargo dicho Juzgador, probablemente por el tiempo transcurrido entre la audiencia previa (4 de octubre de 2012) y el dictado de la sentencia (29 de noviembre de 2012 ) olvidó esta circunstancia y en el penúltimo párrafo de fundamento de derecho tercero, argumentó el descuento del precio de la obra reclamado el coste de los elementos de carpintería, que consideró probado que se habían colocado en la obra y que no se había abonado por Barroso, pese a que tampoco se había acreditado en debida forma el efectivo pago de las facturas, cuya autenticidad, según hemos dicho, había impugnado la demandante, pues es sabido que su mera tenencia no es suficiente a tal fin, cuando además se trata de una copia que no incorpora la firma de la emitente y no contiene en su texto la palabra 'pagado o cobrado', y que tal abono no se demuestra realizado por otros medios, todo lo cual obligaba a Biva a desplegar la actividad procesal prevista en el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que no ha desarrollado.

Así pues, se acoge la alegación impugnatoria por incongruencia de la sentencia en este particular, al conceder lo que no se pide y que, a mayor abundamiento, tampoco resulta probado.

Cuarta.- Sobre la necesidad de demanda reconvencional para alegar la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

El artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado que en la contestación a la demanda alegue las excepciones materialesque tuviere por conveniente y nieguelos hechos aducidos por el actor en su demanda.

Es cierto que el artículo 408 de la misma Ley dispone que si el demandado alegare la existencia de crédito compensable,dicha alegación podrá(luego no siempre y de forma obligatoria) ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar(parece quedar fuera del ámbito de aplicación de este precepto la mera aminoración de la reclamación deducida en la demanda a consecuencia del imperfecto cumplimiento de la obligación en que se sustenta).

Así pues, cuando tanto la demanda como la contestación, que no se sustenta en un crédito propio del demandado extraño al negocio jurídico controvertido, tienen por objeto el cumplimiento de un contrato de obra, al demandado le es lícito aducir y probar como excepción material que impide o enerva,total o parcialmente, la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la demanda, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cumplimiento irregular o defectuoso de la ejecución de la obra por el actor que reclama la parte del precio pendiente, cuando la cuantía de lo mal hecho, que queda determinada en el curso del proceso por la prueba pericial practicada, no excede del importe de la reclamación dineraria deducida en la demanda. Sin que el demandante pueda alegar fundadamente indefensión de clase alguna, cuando ese objeto de la demanda y de la contestación es único, cual es la determinación del valor real de la obra encargada y realizada a tenor del volumen edificado y de su calidad y ajuste a lo pactado y a las normas de la buena práctica exigible en ese ámbito, máxime cuando dispone de las posibilidades de alegación y de prueba que le confiere el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En razón a todo lo expuesto se desestima esta alegación, como también la quinta,por ser análogo su contenido.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por la demandada Biva.

Alegación Primera.-Incorrecta valoración de la prueba que lleva al Juzgador a estimar que el precio total de la obra se eleva a 261.758,89 € y que, por tanto, es exigible la cantidad impagada que asciende a 27.585,16 €.

La argumentación contenida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia ha sido aceptada por este Tribunal, ya que constituye un acto propio de singular relevancia, libre y voluntariamente realizado por la demandada en cumplimiento de sus obligaciones fiscales, que no puede contradecir y al que queda vinculado, la inclusión en la Declaración Anual de Operaciones con Terceros -modelo 347- del año 2006 el importe de la operación con Barroso por importe de 244.296,62y en igual declaración fiscal del año 2007, con la misma entidad, una operación por importe de 17.459,91 €, cantidades que sumadas coinciden sustancialmente con el importe total de la obra ejecutada -folios 289 a 294-.

Declaración que coincide totalmente con la realizada con análoga finalidad y concepto en las mismas anualidades por Barroso - folios 255 a 277-. Prueba documental que produce los efectos que señalan los artículos 324 y 326 en relación con los artículos 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la inexistencia de la deuda a los fines contables en anualidades posteriores pueda atribuírsele las consecuencias extintivas de la obligación entre los particulares declarantes, cuando su efectivo pago no se prueba por alguno de los medios admitidos en derecho.

En suma, esta alegación no puede prosperar.

Alegación Segunda.-Incorrecta valoración de la prueba en cuanto a la exclusión por el Juzgador de partidas no acabadas y otras por defectos de ejecución.

Si no existe un presupuesto inicial, mutuamente aprobado, en razón al cual se fija un precio alzado que determine el crédito objeto de reclamación, el importe de ésta debe sustentarse en lo realmente ejecutado conforme a lo declarado por ambas partes contratantes, por lo que, naturalmente, no puede pretenderse la exclusión de lo no realizado, que tampoco se ha valorado, como si el precio fuera el inicialmente fijado y en él se incluyeran las partidas que no fueron realizadas o acabadas, siendo correcto en este punto lo argumentado en el párrafo primero del fundamento de derecho tercero, al que, por ello, nos remitimos.

Tratamiento distinto merece el particular atinente a los defectos de ejecución que la sentencia solo acoge los comprendidos en el apartado 8.1.1.1 a 8.1.1.5, pero excluye el apartado 8.1.1.4: Remates deficientes entre carpinterías y cerramiento interior y sellado del hueco y colocar perfil de aluminio como tapajuntas.

Esta conclusión carece de la debida motivación, máxime cuando el perito D. Marco Antonio , a los folios 224, 226 y 227, atribuye las deficiencias comprendidas en el apartado 8.1.1 a defectos de ejecución y a la falta de calidad general en la realización de los trabajos, sin hacer alusión a un presumido defecto de proyecto o de dirección de la obra. Por tanto, puesto en relación tal apartado con la valoración efectuada en el Capítulo 9.1, e incluida la necesaria pintura (Capítulo 9.5), así como el tanto por ciento imputable a gastos generales y beneficio industrial, el importe total deducible por los conceptos examinados se fija en 5.649,05 €.

En conclusión, la demanda, una vez hecha la deducción procedente, se estimará en la cantidad de 21.934,11 €.

QUINTO.-Al estimarse tanto el recurso principal de apelación como la impugnación de la sentencia, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, como a consecuencia de tales impugnaciones se estima parcialmente la demanda, tampoco se hará condena al pago de las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia, a tenor de lo ordenado en el artículo 394-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por Barroso Gestión de Proyectos, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2012 , rectificada por auto de 16 de enero de 2013, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario 969/2011, seguido a su instancia, así como la impugnación de dicha sentencia también formulada por Biva Consultoría y Proyectos, S.L.; resolución que revocamosy, estimando parcialmente la demanda, condenamos a Biva Consultoría y Proyectos, S.L. a que pague a Barroso Gestión de Proyectos, S.L. la cantidad de 21.934,11 €,más los intereses legales de dicha suma desde la presentación de la demanda, que serán los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el procedimiento en las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe