Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 441/2013 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00039/2014

Rollo Núm. ............. 441/13.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... Illescas nº 4.-

J. Divorcio Núm.......... 1243/12.-

SENTENCIA NÚM. 39

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a siete de marzo de dos mil catorce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 441 de2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio de Divorcio núm.1243/12, en el que han actuado, como apelante Jose Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Olga del Moral García y defendido por el Letrado Sr. Maria Reyes Gracia Extremadura; y como apelado, Erica , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. José Luis Vaquero Montemayor y defendido por el Letrado Sr. José Francisco Arce Sánchez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha30-06-2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Erica contra D. Jose Antonio y, DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 11 de mayo de 2002 en Illescas, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y elevando a definitivas las medidas acordadas por auto de 24 de enero de 2013:

PRIMERO.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad a la madre, siendo la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SEGUNDO.- El padre podrá comunicarse con sus hijos menores fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20.00 horas del domingo, dos días entre semana -martes y jueves-, desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas, asi como la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad v Verano, eligiendo el periodo exacto, el padre, los años impares, y la madre, los pares.

Los llamados puentes o festividades inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana se acumularan al fin de semana correspondiente, disfrutando de ellos el progenitor que se encuentre con los menores dicho fin de semana.

Las entregas y recogidas, salvo los supuestos en que deban efectuarse en el colegio de los menores, se realizan en el domicilio en el que los menores convivan con la madre.

TERCERO.- D. Jose Antonio abonará a Dña. Erica la cantidad de seiscientos cincuenta euros mensuales en concepto de alimentos a favor de los hijos menores. Esta cantidad deberá pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios respecto a los hijos comunes se abonarán por mitad por los progenitores.

El préstamo que grava la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Getafe, será abonado por el obligado al mismo según la escritura de donación de fecha 17 de junio de 2008.

El préstamo que grava la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM001 de la localidad de Yuncos será abonado al cincuenta por ciento, de conformidad con la escritura de donación de fecha 2 de iulio de 2008.

CUARTO.- D. Jose Antonio abonará a Dña. Erica , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales, durante un periodo de dos años. Esta cantidad deberá pagarse anticipadamente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta de ahorro que al efecto designe la señora Erica . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística y organismo que lo sustituya.

QUINTO.- La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los articulos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Jose Antonio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el demandado la sentencia de Divorcio en lo referente a las medidas que, a falta de acuerdo de las partes, adopta el Juez a quo, referente al horario de entrega de los hijos menores los martes y jueves, la pensión de alimentos fijada para ellos a cargo del padre y la pensión compensatoria establecida en favor de la ex-esposa, alegando como motivo del recurso en todos los casos, error en la apreciación de la prueba en incongruencia en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Por su parte, la demandante, se opone a los motivos de recurso del demandado y apela (impugna) el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria para que se eleve la cuantía y el plazo.

SEGUNDO:En cuanto al primer motivo de recurso de la parte demandada y apelante, referido al horario de entrega de los hijos menores del matrimonio, María Teresa , nacida en 2003, e Federico nacido en 2006, la sentencia, haciendo extensión del Auto de Medidas Provisionales dictado en 24 enero 2003, señala el horario de estas visitas intersemanal (martes y jueves) desde la salida del Colegio hasta las 19 horas.

El demandado solicitó en su contestación, por motivos laborales y de actividades extraescolares de los hijos (fútbol), que esos dos días se amplíe el horario de entrega hasta las 20 horas.

La demandante en su demanda ni siquiera hace referencia a esas visitas intersemanales, pero en Confesión admite en el acto del juicio que no tiene inconveniente en la petición del padre. Luego, la sentencia olvida el pronunciamiento expreso, y mantiene las medidas provisionales.

A la vista de las manifestaciones de las partes, y de la conveniencia de la medida para el mejor desarrollo de las relaciones paterno filiales y no produciéndose trastorno alguno en las relaciones familiares, procede acceder por lógica, a lo solicitado en el recurso, fijándose el horario de entrega de los hijos menores, los martes y jueves, a las 20 horas.

TERCERO: Que el siguiente punto recurrido por el apelante es el de la pensión de alimentos fijada para los hijos menores en la sentencia, y consistente en 650 € mensuales actualizables anualmente según la variación del IPC.

El recurrente ofreció en el acto del juicio 200 € para cada hijo al mes, de acuerdo a lo que estimaba justo en relación a su capacidad económica.

En la contestación a la demanda consideró apropiada la cantidad de 500 € al mes (250 para cada hijo), actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

El juicio tuvo lugar el 25 junio 2013, y la Contestación a la demanda el 24 mayo 2013, esto es, un mes antes.

El demandado sostiene que a partir del año 2008 sus ingresos caen en picado como consecuencia de la crisis del sector de la construcción al que pertenece.

Sin embargo, en fechas posteriores, muy posteriores a 2008, el demandado ofrece pensiones de alimentos muy superiores a las que ahora solicita, y así, en el 'apunte.' de Convenio Regulador, firmado por las partes a 20 de marzo de 2012, (bien en verdad que luego no ratificado por el demandado), ofrecía como pensión alimenticia de los hijos 350 € (175 para cada uno) mensuales y se hacía cargo de todos los gastos del colegio presente y futuro, incluido comedor y actividades extraescolares, lo que acerca el montante de la pensión de alimentos a la señalada en sentencia más que a la ofrecida en el acto del juicio.

El recurrente alega que, como se desprende del documento n. 9 aportado con la Contestación de la demanda, desde el 10 de mayo de 2013 es demandante de empleo. Y siendo demandante de empleo, días después al contestar a la demanda había ofrecido una cantidad superior (500 €).

La Juez a quo considera sobre la confesión del demandado que, admitiendo unos gastos mensuales de 4000 o 5000€ declara ingresos de 23.000 € en 2009, 2010 y 2011, y, tras valorar respuestas evasivas e inconcluyentes en cuanto manifiesta desconocer sus ingresos y sus declaraciones de renta, termina admitiendo que 'lo cierto es que se desconoce realmente los ingresos que percibe en la actualidad el demandado'. Y tras valorar los ingresos de la actora, atendiendo a lo probado, mantiene la pensión de alimentos del Auto de Medidas Provisionales (650 €/mes).

Ciertamente lo probado, se obtiene más de conjeturas que de documentos, de ahí la referencia que la sentencia hace al artículo 307 de la LEC , no obstante reconoce que la actora tampoco ha probado que la situación económica actual sea la correspondiente a años anteriores (en los que la bonanza presidía la economía de la familia), y a pesar de admitir que la crisis matrimonial incrementa los gastos para el cónyuge que abandona el domicilio familiar, en este caso, el demandado recurrente.

La Juez a quo estima la capacidad económica del padre por indicios y por presunciones porque probarse no se ha probado más que la demanda de empleo y que el demandado parece que sigue haciendo ciertos trabajos por cuenta ajena, pero admitida la desaparición de su empleo de instalación de parquet, siendo un hecho notorio la crisis del sector de la construcción y admitido por la propia resolución que el cónyuge que se ve obligado a abandonar el domicilio familiar, ve aumentados considerablemente sus gastos,cohonestando el derecho de los hijos comunes a los alimentos, con la obligación de los padres de prestarlos y la proporción de necesidades y posibilidades"tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil EDL 1889/1, según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil EDL 1889/1, y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código CivilEDL 1889/1 , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero",. consideramos que la cuantía debe reducirse a la de 500 € al mes (250 € para cada hijo) revisables anualmente conforme al IPC.

En el mismo motivo de recurso, el recurrente solicitaba la anulación de los pactos contraídos en Escrituras Públicas de donación de inmuebles respecto a las cuotas de los préstamos que graban las viviendas de Getafe y Yuncos. El presente procedimiento no puede modificar las obligaciones contenidas en Escritura Pública frente a Terceros, porque, los Terceros prestamistas dirigirán su acción, en su caso, conforme al contrato por ellos firmado sin que lo que pueda argumentarse en el divorcio, les afecte en la posible ejecución.

CUARTO:Que se recurre por el demandado la fijación de la pensión compensatoria de 150 € mensuales en favor de la ex- esposa, y se recurre por la demandante la cuantía de esa pensión, solicitando el recurrente la suspensión de la pensión compensatoria y la impugnante, que se eleve la cuantía a 1000 € mensuales durante tres años.

La demandante solicita en su escrito de demanda una pensión compensatoria de 800 €, que la Juez a quo considera absolutamente desproporcionada e injustificada, y valorando los 11 años dedicados al matrimonio, su edad (33 años), la indefinida cualificación profesional así como el caudal y medios económicos de uno y otro, fija en 150 € mensuales durante dos años.

El recurso se sustenta sobre la ausencia de medios económicos ya considerados al resolver la pensión alimenticia de los hijos, así como en la inexistencia de desproporción o perjuicio a consecuencia del divorcio.

El argumento del recurrente es, consecuente con la alegación sobre su situación económica actual, singularmente lógico: Si la demandante gozó durante buena parte de su matrimonio de una situación económica boyante (viviendo a todo lujo según manifestó el demandado en la vista de las Medidas y en el procedimiento de Divorcio, durante más de diez años), en los últimos años anteriores a la presentación de la demanda de divorcio por la esposa, la situación del matrimonio en lo económico cambió radicalmente y por tanto, la ex-esposa no vive con el divorcio peor económicamente que lo que vivía durante los últimos años de matrimonio, por lo que, basada la pensión compensatoria en el desequilibrio, no tiene razón de ser su concesión.

" Esta Audiencia tiene declarado en reiteradas resoluciones (SS. 6 julio 1990 , 5 noviembre 1991 , 15 febrero 1993 , 8 julio 1997 , 6 junio 2000 y 1 marzo 2001 ), que la pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil EDL 1889/1 tienen un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, con independencia de la situación de necesidad mayor o menor del acreedor, dada la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creando en el cónyuge solicitante, en base a las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinado automáticamente por el mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio. Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales:

a) La existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos.

b) Que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

Como también decíamos en Sentencia de 5 de julio de 1995 , el derecho a la pensión del art. 97 del CC EDL 1889/1 trata, en definitiva, de subvenir a la situación de desequilibrio patrimonial para un cónyuge subsiguiente a la crisis producida en el matrimonio que desemboca en la ruptura de la convivencia, compensando a quien, debido a la actividad desplegada en razón del matrimonio, se ha visto impedido de conservar y obtener una independencia económica propia y autónoma,'Pero no significa que el cónyuge que padece el desequilibrio tenga asegurada de por vida la percepción del derecho, ni tampoco que las consecuencias de ese desequilibrio, variable en intensidad y naturaleza según los casos, tenga que ser soportado por el otro cónyuge durante el resto de sus días'.

También hemos dicho en la sentencia de 18 de mayo de 2000 que 'en general la Doctrina entiende que la pensión que nos ocupa, carece de naturaleza alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento de un daño objetivo, el desequilibrio económico, sin tratarse de una indemnización en el sentido estricto del término, puesto que el daño objetivo consiste en la pérdida de las expectativas de todo tipo que derivan del matrimonio, como se observa al examinar los presupuestos para su reclamación y su cuantificación, que indican la diferencia entre la pensión y los alimentos: la primera se establece para paliar el desequilibrio, los segundos para atender a un verdadero estado de necesidad, es decir, a la fortuna de uno y las necesidades del otro en tanto que la pensión consiste en una cantidad fija, no modificable sino por las circunstancias del art. 100 del C.C .EDL 1889/1 la pensión es renunciable y los alimentos no lo son.

El presupuesto esencial para que proceda la pensión estriba en la desigualdad resultante de confrontar las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después del matrimonio y de la ruptura de la convivencia conyugal"

De la documental aportada se desprende, y así se recoge en la sentencia de instancia, que la demandante ha recibido durante el matrimonio y por donación del demandado, dos viviendas, una en Getafe, que tiene sin alquilar y otra en Yuncos que tiene alquilada y recibe por ella 650 € mensuales, así como una pensión del subsidio de desempleo de 426 € al mes.

La capacidad económica del esposo no ha podido ser determinada con exactitud según lo expuesto anteriormente.

La sentencia de instancia considera que no hay pruebas sobre los ingresos reales del demandado, no obstante estima que son superiores a lo declarado, y establece una pensión compensatoria que podemos calificar de testimonial (150 euros al mes durante dos años) sin embargo, la concesión de la pensión compensatoria no está directamente relacionada con el hecho de que el cónyuge que la solicita haya trabajado o no por cuenta ajena durante el matrimonio, sino con el desequilibrio económico que la ruptura supone para el que la solicita. Es decir, que el que la solicita se queda, como consecuencia de la separación o el divorcio, peor o mucho peor económicamente, de lo que estaba en el matrimonio.

Lo que si consta es que en 17 junio de 2008, el demandado, donó pura y simplemente a su esposa el piso de Getafe, valorado en 154.000 €, según Escritura Pública de 17-junio (documento folio 43); y en fecha 2 de julio de 2008, recibió por donación del demandado la mitad indivisa que pertenecía a éste, del inmueble sito en Yuncos, valorado en 225.000 €.

No sabemos si las donaciones obedecían a mera liberalidad del donante o tenían alguna otra finalidad, pero es evidente que enriquecieron a la donataria constante matrimonio, y que el posible desequilibrio económico de la ruptura, debe estimarse compensado con aquel enriquecimiento.

Siendo evidente que los dos litigantes han venido a peor fortuna, la demandante no está económicamente peor que el demandado, por lo que falta el presupuesto de la pensión compensatoria.

Procede la estimación del motivo de recurso.

QUINTO: Que no procede hacer especial imposición de costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado por la representación de Jose Antonio y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia n. 4 de Illescas en Juicio de Divorcio 1243/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en cuanto a las siguientes medidas:

a) La hora de entrega de los dos hijos menores los martes y jueves será la de las 20 horas.

b) La pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores a cargo del padre será la de 250 € al mes, revisable anualmente conforme al IPC.

c) Se suprime la pensión compensatoria decretada a cargo del ex-esposo en favor de la ex-esposa.

Se CONFIRMA el resto de la resolución impugnada, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 18 marzo 2014.