Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 399/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

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Rollo nº 000399/2013
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 39
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000694/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 2 DE ONTINYENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s Luis
Manuel y Alejandra , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE MARTINEZ FERRER y representado por
el/la Procurador/a D/Dª PILAR MORENO OLMOS, y de otra como demandado - apelado/s Juan Ignacio ,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. VICENTE JOSE GARCIA GIL y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª
ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE ONTINYENT, con fecha 10 de abril de 2013, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Manuel y Dña.

Alejandra , representados por la Procuradora Dña. María Teresa Sanjuan Mompó, contra D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Dña. Virtudes Mataix Ferre, absuelvo al demandado de las pretensiones formuladas contra el mismo. Condeno a la parte demandante a abonar las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 27 de enero de 2014 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO : La representación procesal de don Luis Manuel y doña Alejandra formularon demanda de juicio ordinario contra don Juan Ignacio , en su condición de Procurador de los Tribunales, invocando que el Banco Popular Español formuló una demanda de juicio ejecutivo contra los hoy actores reclamando el pago de 10.193,61 # de principal y 3.058,09 # para intereses y costas. El día 21 de julio de 2010 se produjo la diligencia de requerimiento de pago y embargo de los bienes y los actores formularon, en tiempo y forma, oposición a la ejecución despachada basándose en que no era cierto el saldo deudor y en que la póliza fue anulada toda vez que el saldo que existía fue incorporado a una nueva operación de préstamo con garantía hipotecaria concertado el día 19 de junio de 2008, préstamo concedido a la mercantil Lemitex que se encuentra en concurso de acreedores y, en cuyo procedimiento, se ha declarado nula y sin efecto la hipoteca.

Convocadas las partes a la vista, no compareció el letrado ni los interesados por no haberles comunicado oportunamente el indicado señalamiento el procurador, viéndose privados los actores de la oportunidad que les brindaba la vista del juicio para demostrar la improcedencia de la ejecución, con los consiguientes daños materiales y morales.

Por todo ello solicita la condena del demandado a pagar a los actores la suma de 13.251,69.- #.

La representación procesal de don Juan Ignacio se opuso a la presentación actora alegando que siendo cierta la omisión, no se ha generado ningún perjuicio a los demandantes puesto que se les reclamaba la suma de 10.193,61.-# de principal y 3.058,08.-# de intereses hasta la fecha de la resolución del préstamo, como cantidad ajena a otras operaciones de préstamo firmadas por los actores. Invoca que los actores tenían suscritos hasta 6 contratos de préstamo diferentes siendo el importe del préstamo que se garantizó con la hipoteca de 260.000.- # y con número de referencia NUM000 , rescindiendo el juzgado de lo mercantil, en el concurso de acreedores de la mercantil Lemitex, la garantía hipotecaria no el préstamo. No se canceló el préstamo que se ejecutaba en el anterior procedimiento, no aportándose ni el justificante de abono ni la cancelación del préstamo. Por todo lo cual, no ha existido pérdida patrimonial.

La sentencia de instancia desestima la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. La parte demandada ha pedido la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones: I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante" III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).



TERCERO . Antes de adentrarnos en los motivos del recurso, debemos traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo que analiza la materia, entre ellas, la sentencia del 12 de mayo de 2009, Roj: STS 2680/2009, Nº de Recurso: 1141/2004 , Nº de Resolución: 303/2009 , Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, y la más reciente del 30 de abril de 2010, Roj: STS 2311/2010, Nº de Recurso: 1165/2006, Nº de Resolución: 250/2010, Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS.

En la última se indica: "La parte recurrente imputa a la sentencia recurrida no haber tenido en cuenta el daño patrimonial sufrido por la frustración de la actuación judicial que hubiera podido emprender, consistentes en la interposición de un recurso de casación mediante el que se reclamaba una indemnización superior a la concedida. Debe, pues, examinarse esta cuestión, por cuanto afecta a las bases para la determinación de la indemnización.

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales : SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/2003 , 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/04 ).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.



CUARTO. En el escrito de recurso, la parte actora alega que se está reclamando la indemnización al procurador por su conducta negligente consistente en no notificar al letrado la celebración del acto del juicio. Argumenta, en primer lugar, que quien debía acreditar si la póliza de préstamo seguía subsistente y no había sido sustituida por el préstamo de 260.000.- # era el demandado; en segundo lugar, que este tipo de disquisiciones debían hacerse en el juicio ejecutivo y no en este ordinario. Añade la parte que los demandantes mantenían vigente con el banco hasta 6 contratos de préstamo, pero el contrato de préstamo de 260.000- #, no fue tal, no se ingresó en una cuenta su importe, el Banco no concedió un nuevo préstamo, lo único que hizo fue recopilar una serie de apuntes contables, para transformar unos préstamos con garantía personal en unos préstamos con garantía hipotecaria.

Como hemos indicado, para resolver el presente recurso hemos de tomar en consideración la distinción entre el daño moral, que deriva de la imposibilidad de obtener la tutela judicial pedida, y el daño patrimonial, vinculado a las expectativas o pérdidas de oportunidades de carácter económico, al cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción .

En el presente caso, como es admitido por todos las partes, el procurador no notificó al letrado y a las partes la convocatoria a la vista oral lo que determinó, conforme al artículo 560 de la LEC , que se le tuviera por desistido de la oposición. Es evidente que ello ha provocado que la parte no pudiera acceder a la tramitación de la oposición y, por tanto, se ha generado un daño moral que ciframos, atendiendo a las circunstancias concurrentes en 2000.- # Ahora bien, cuestión distinta es la producción un daño patrimonial ligado a lo que se denomina pérdida de oportunidades, lo que nos obliga a analizar, a los efectos de la presente reclamación, las pretensiones deducidas en el pleito anterior.

Así el anterior procedimiento versó sobre la ejecución de un título no judicial, un contrato de préstamo, en el que se reclamaba, como ejecución dineraria, la suma de 10.193,61 #, despachándose ejecución por auto de 28 de enero de 2010.

Según la diligencia notarial de intervención, la operación bancaria era un contrato de préstamo por importe de 200.000.- #; el número de operación era NUM001 ; el contrato se suscribió el día 9 de octubre de 2007 y el vencimiento el día 8 de octubre de 2012.- La parte ejecutada presentó escrito de oposición y, en primer lugar, negó la existencia del saldo deudor, aludiendo a la existencia de unos cargos arbitrariamente incluidos. En segundo lugar alegó que la póliza de préstamo cuya ejecución se pretendía había sido anulada y el saldo incorporado a una nueva operación de préstamo con garantía hipotecaria concertada el 19 de junio de 2008.- Garantía hipotecaria que en el procedimiento concursal al que está sometida la mercantil deudora, Lemitex S.L. se había rescindido, según sentencia del 8 de enero de 2010 , por no responder a una entrega real de dinero, sino por la suma que la mercantil ya adeudaba al Banco.

Analizada toda la prueba practicada, a los efectos de la presente reclamación, y para determinar los visos de prosperabilidad, hemos de concluir que no se ha demostrado que con el citado préstamo con garantía hipotecaria se cancelara el préstamo que dio origen a la anterior reclamación, pues según la documental obrante en autos en la cuenta bancaria se cargaban las amortizaciones correspondientes a 6 préstamos distintos, y en el apunte de fecha 19-06-2008, se aprecia que se efectúa una cancelación parcial del préstamo por importe de 88.000. #, pero no total, como sí se hace constar en los apuntes anteriores en los que se puede leer la liquidación del préstamo NUM002 y el NUM003 ; igualmente consta dos cargos bancarios de dos cuotas del mismo préstamo y otras 4 de otro préstamo, el terminado en 6476 realizadas a continuación, todo lo cual nos lleva a concluir que, a los efectos de esta reclamación, y sin prejuzgar la relación existente entre los actores y el Banco Popular, no se ha demostrado la realidad de los motivos de oposición y por tanto, la pérdida de oportunidades, lo que nos lleva a estimar que no cabe hablar de perjuicio patrimonial.



QUINTO. Por todo lo expuesto, debemos concluir con la estimación parcial del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando en parte la demanda, condenamos a la parte demandada a que indemnice a los actores en la suma de 2000.- # Esta cantidad devengará los intereses que establece el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución Al estimarse en parte el recurso y en parte la demanda no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias como establece el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Luis Manuel contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2013 dictada en los autos número 694/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ontinyent , resolución que revocamos y, en su lugar, estimando en parte la demanda condenamos al demandado a que pague a los actores la suma de 2000.- #, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la presente sentencia.

No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias .

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a treinta y uno de enero de dos mil catorce.