Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 230/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00039/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION, Nº 230/ 2013

S E N T E N C I A Nº 39

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid a diecisiete de Febrero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000756 /2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000230 /2013, en los que aparece como parte apelante e impugnada, BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. EMILIA CAMINO GARRACHON y asistida por el Letrado D. AGUSTIN CAPILLA CASCO, y como parte apelada-impugnante, Dª. Benita que actúa por sí y en beneficio de la herencia yacente de su esposo fallecido Blas , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA y asistida por el Letrado D. PEDRO CASTELLANOS ALONSO, sobre acción de nulidad/anulabilidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE JAIME SANZ CID.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 04-03-13, se dictó sentencia y con fecha 14-03-13 auto aclaratorio de la misma solicitado por la parte de mandada, cuyo fallo y parte dispositiva dicen así: Fallo: 'Estimo, de modo parcial, la demanda presentada por la procuradora Sra. Loste Verona en representación de D. Blas (fallecido) y su esposa Dª. Benita , quien actúa en su propio nombre y en el de la comunidad hereditaria de su esposo fallecido, frente al BANCO BANIF S.A. representada por la procuradora Sra. Camino Garrachón, y en su virtud, debo declarar y declaro nulos las 2 órdenes de compra de valoressuscritas por el matrimonio, una de 21 de febrero de 2005 en virtud de la cual se compraron 27 participaciones preferentes del BANK OF IRELAND por importe de 27.000 €, y otra de 29 de marzo del 2006 por la que se adquieren 42 participaciones preferentes de Landsbanki Islands, por importe de 42.000 €, como consecuencia de la infracción legal de información por parte de la demandada y consecuencia de ello, se condena a la demandada a la restitución de la cantidad de 57.702,56 €, más el interés legal correspondientes desde la fecha de sentencia, importe resultante de la recíproca restitución de prestaciones derivadas de los contratos citados, con absolución del resto de la petición efectuada, asumiendo cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Parte dispositiva: Que, a instancia de la procuradora Sra. Camino Garrachón, en la representación acreditada en autos, debo de rectificar el error material existente y aclarar los hechos y conceptos utilizados en la sentencia dictada en los términos señalados en el fundamento jurídico único de esta resolución.

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandada se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso e impugnando la sentencia apelada. Seguidamente por la representación procesal de Banco de Santander se presentó escrito de oposición a la impugnación presentada por la parte demandante.

Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la deliberación y votación el pasado día cuatro, en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- Los actores el 21 de febrero de 2.005 firmaron con BANIF una orden de compra de 27 participaciones preferentes de BANK OF IRELAND por importe de 27.000 euros. Cuando el 28 de julio de 2.011 se vendió su inversión vieron como había quedado reducida a 0,27 euros.

El 29 de marzo de 2.006 firmaron con BANIF una orden de compra de 42 participaciones preferentes de LANDSBANKI ISLAND por un importe de 42.000 euros. El 30 de septiembre de 2.011 recibieron una comunicación en las que se les decía que su inversión había quedado reducida a 4,20 euros.

Se solicita en demanda que se declare que la demandada ha incumplido con los actores los deberes de información, diligencia y lealtad respecto a las dos inversiones realizadas declarando nulas las órdenes de compra y que se condene a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 68.230,19 euros, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, sin perjuicio de lo previsto en el Art. 576 LEC .

El resultado final de la operación vino motivado por la quiebra de las entidades financieras y la intervención de las mismas por los gobiernos irlandés e islandés.

TERCERO.- Caducidad.

Se alega por Banif que han trascurrido hasta el momento de interposición de la demanda con creces el plazo de caducidad de cuatro años, por lo que no habría que entrar en el análisis del fondo del asunto. Sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales.

Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el Art. 1.301 CC a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012 , y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012) , otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012) , otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el Art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el Art. 1.301 del Código Civil .

Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014 . Por lo que desestimamos dicha alegación.

CUARTO.- No vamos a entrar a definir las 'participaciones preferentes' porque a estas alturas son más que suficientemente conocidas por las partes éste concepto.

Pero si que podemos ver su naturaleza y características que analiza la AP de Madrid, Sección 11, en su sentencia de 17/01/2014 : 'Para captar la naturaleza y características de las acciones preferentes basta echar un vistazo al acervo doctrinal que las mismas han originado. De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('returnonEquity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco'.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores (folio 119, tomo V):

'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Además en su información oficial la CNMV añade la siguiente advertencia:

'¿Se puede perder el capital invertido en PPR?

Sí. Según la situación del mercado, del emisor y las condiciones financieras del producto, su valor puede ser inferior al que pagó al adquirirlas, por lo que el inversor podría sufrir pérdidas'.

Y para eludir cualquier ilusión al respecto la CNMV lanza esta aclaración:

'¿Y en caso de insolvencia del emisor?

A pesar de que se las denomina 'preferentes', las PPR se sitúan en el orden de recuperación de los créditos:

· Por detrás de todo los acreedores comunes y subordinados.

· Por delante de la acciones ordinarias (y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros).

· Al mismo nivel que el resto de PPR emitidas o que pudiera emitir en el futuro el emisor'

Otra característica es el alto riesgo que supone la inversión en unos productos de éstas características, y que si bien supone la obtención de unos intereses superiores a los normales, sin embargo los riesgos que a cambio sufren los inversores los hacen que no sean apropiados para consumidores normales, sino que tienen que poseer una características determinadas como grandes inversores o expertos inversores, pues se puede llegar a perder la totalidad de lo invertido como ha ocurrido en el caso que analizamos.

El precedente judicial del caso que analizamos lo podemos encontrar en el caso de las preferentes de la entidad LEHMAN BROTTHERS, que motivó la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo reflejado en la sentencia de 18 de abril de 2.011 que nos va a servir de inspiración.

No obstante somos conocedores del gran número de sentencias dictadas hasta ahora por las distintas Audiencias Provinciales en casos iguales al que nos ocupa con resultados dispares.

QUINTO.- Perfil de los actores.

Don Blas de 84 años de edad en el momento de interponer la demanda, había tenido la profesión de camionero en su vida laboral, sin que ejerciera profesión alguna su esposa.

Con anterioridad a las participaciones preferentes que estamos tratando los actores tuvieron y durante cinco años otras participaciones preferentes emitidas por otro Banco Extranjero 'ACC ZURICH FIN 7,125 %', que cancelaron para efectuar la compra de sus nuevas participaciones. Ello hace que BANIF entienda que debido a éste hecho los actores ya conocían las características de las inversiones litigiosas antes de que se les ofreciera. Según la demandada el mero hecho de la adquisición de las anteriores preferentes hace que un camionero y una ama de casa se trasformen en expertos al haber adquirido experiencia suficiente.

No estamos de acuerdo con esta apreciación. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones sobre el perfil de los inversores y desde luego no podemos considerar que los Sres. Blas - Benita tengan un perfil superior al mínimo. Las actividades diarias de los mismos están muy alejadas de las prácticas mercantiles y actividades bancarias. No son grandes inversores en el sentido de que tengan grandes cantidades de dinero invertidas en diferentes productos bancarios. Con anterioridad han tenido su dinero invertido exclusivamente en dos ocasiones. No tiene ni han tenido nunca asesores fiscales, más allá de la información que hayan podido recibir de la entidad bancaria demandada, donde tenían depositados sus ahorros desde 1.993, que les hayan aconsejado efectuar inversiones o les hayan indicado que un producto es mejor que otro. Y todo hace suponer que a ellos solos, y 21.000 € en un Fondo de Inversión de BANIF DINERO nunca se les podía haber ocurrido proceder a la compra de un Banco Irlandés o un Islandés si no hubiera sido por el consejo de su asesor bancario.

Los actores son 'minoristas de carácter conservador' a los que no se les explicó la naturaleza y características de los productos de riesgo como eran las participaciones preferentes que se les aconsejó comprar, ni la situación de riesgo económico y financiero que subyacía en las entidades bancarias a las que pertenecían esos productos.

SEXTO.- Deber de información.

Ha aportado la entidad bancaria una documentación que dice se puso en conocimiento de los compradores. Por un lado no hay constancia que dicha documentación fuera entregada. En cualquier caso esa documentación se encuentra en inglés. Nosotros no hemos podido estudiarla porque, además de tener las características de un libro (por sus dimensiones), no tenemos conocimiento de dicho idioma, sin que tampoco conste en las actuaciones que los actores conozcan el inglés.

En el procedimiento sólo consta la orden simple y sencilla de compra. Ni un solo documento más acompaña a esas órdenes de compra. El Banco no tiene archivados los recibís firmados de la documentación e información sobre los productos contratados.

En el momento en el que dieron las órdenes de compra de los productos a los que se refiere la demanda no se les realizó perfil a los actores.

En los años 2.005 y 2.006 no existía obligación legal de informar expresamente al cliente del margen de intermediación cobrado por el banco sino que ese margen está implícito en el precio que se acordaba expresamente con el cliente y al que el cliente prestaba su consentimiento.

Banif como entidad financiera comercializadora de los productos en cuestión, tiene que acreditar que proporcionó a los clientes la información adecuada de los productos objeto de inversión, explicando con la debida claridad y buena fe, la naturaleza, características y riesgos del producto, a fin de que el consentimiento que los clientes fueran a otorgar estuviera en sintonía con la información que se les daba. No es creíble que los clientes conocieran la naturaleza y características de las preferentes de de los bancos islandeses Landsbanki o del Irlandés. Los productos financieros -y más éstos que se constituyen como anotaciones en cuenta- son en cierto modo contratos intangibles, virtuales, de percepción puramente mental y enmarcados en unos parámetros económico-matemáticos de difícil comprensión. Un cliente minorista y conservador solo puede dar ese paso guiado por su banco y confiado en la buena fe de este. El cliente -por utilizar el símil del mercado- no podía sospechar que Banif, su banco de confianza, con el que llevaba trabajando tantos años, le ofreciese un producto en mal estado, tóxico, complejo o de gran riesgo.

SEPTIMO.- Grandes Riesgos de los productos vendidos.

Islandia es un pequeño país de poco más de 300.000 habitantes. En 2.003, cuando la banca islandesa había sido desregularizada y empezaba su fuerte expansión en el extranjero, sus activos sumaban dos veces el PIB de la isla. Sin embargo, unas condiciones internacionales favorables para endeudarse y un 'pasaporte europeo' con legislación comunitaria y supervisión y avales islandesesfueron las bases para el futuro colapso.

Hubo una minicrisis en 2006por la combinación de 'falta de transparencia' y altos intereses que ofrecían los bancos, algo que los mercados notaron en el aumento de los seguros contra impagos (CDS). Sin embargo, 'una campaña de propaganda' y los últimos años del 'boom' internacional evitaron que las agencias de calificación quitasen sus sobresalientes a las entidades, según Guðmundsson.

Con estas características los riesgos del inversor eran enormes y no era aconsejable a minoristas. Así nos lo indica el profesor de la Universidad Complutense de Madrid, D. Luis en su estudio 'Análisis económico de la Intervención del Fondo Monetario Internacional en la economía de Islandia'

También la situación económica y bursátil de Irlanda no era diferente. Así nos lo indica un estudio de D. Patricio , Profesor de Finanzas , IE Bosiness School Socio Arcano 'Crisis Bancaria Irlandesa' todo ello motivado, como ocurrió en nuestro país por una burbuja inmobiliaria.

La situación citada y los grandes riesgos que corrían los actores no fueron puestos de manifiesto por la demandada.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia.

En el suplico del escrito rector se hace una petición de 63.230,19 euros, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial.

La cantidad concedida en sentencia es de 57.702,56 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de la sentencia. De la totalidad de lo invertido 68.230,19 euros han deducido los intereses percibidos.

Ahora se hace una nueva petición que no fue planteada en demanda, el pago de intereses desde el momento de realizarse la compra de preferentes. Estamos ante una nueva petición que no se hizo en demanda, por lo que ahora no puede ser atendida dicha petición.

En el fundamento de derecho quinto de la demanda nos explica la parte actora su petición. Dice que para simplificar esa problemática, 'ha preferido reclamar el importe de la inversión deducido su valor actual (4,20 euros......) y ni reclamar perjuicios, esto es, el interés legal desde la fecha de la inversión, ni deducir las cantidades percibidas a lo largo del tiempo que según lo expuesto en el hecho tercero asciende a un total de 10.561,42 euros'.

En el párrafo siguiente explica ésta opción que favorece al Banco. Esa opción que se realizó en demanda ha sido rechazada en sentencia, y ahora no es momento oportuno de cambio de opción.

Por ello procede rechazar la impugnación y confirmar la sentencia recurrida también en éste aspecto.

La sentencia de instancia no hace especial condena en costas porque de una petición inicial de 68.230,19 euros la ha rebajado a 57.702,56 por lo que se ha concedido mucho menos de lo solicitado, radicando la diferencia en más de un 10% que es lo que la Sala estima como sustancial.

ÚLTIMO.- La desestimación del recurso lleva implícito la imposición de costas a la apelante. El recurrente cuya impugnación se rechaza es condenado a las costas de la misma. ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que procede desestimar el recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER, S.A. contra la sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Valladolid , y desestimando igualmente el recurso de impugnación presentado por Dª. Benita , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa condena en costas al apelante de su recurso, y al recurrente de su impugnación.

La desestimación de los recursos lleva implícita la pérdida de los depósitos constituidos al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/ 2.009 , dándosele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Sentencia susceptible de ser recurrida en casación por interés casacional ante esta Sala y resolución por el Tribunal Supremo, en plazo de 20 días desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.