Sentencia Civil Nº 39/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 27/2014 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00039/2014
SENTENCIA Nº 39/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a dieciocho de febrero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 27/2014, en los
que aparece como parte apelante, Dª Teresa y JOSBEL 1996 S.L., representado por el Procurador de
los tribunales, D. JOSE ANTONIO GARCIA MEDRANO, asistido por el Letrado D. FRANCISCO PRADA
GAYOSO, y como parte apelada, BANCO ESPIRITO SANTO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por
la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA PILAR CABEZA IRIGOYEN, asistido por el Letrado D. AGUSTIN
CAPILLA CASCO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 31 de julio de 2013, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Dª Teresa y JOSBEL 1996 S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;
PRIMERO.- Motivos de recurso Ejercitó la actora, con base en la existencia de nulidad por error en el consentimiento prestado, acción tendente a la condena a la demandada a la devolución de las cantidades invertidas por la actora en un producto denominado 'contrato de Producto Financiero Estructurado Autocanjeable sobre Citigroup, Royal Bank of Scotland y Barclays 'Oberon sobre Citigroup, Royal Bank of Scotland y Barclays' y las operaciones bancarias que su suscripción motivó, por estimar que la información precontractual fue errónea.

La demandada interesa la desestimación de la demanda por negar la infracción imputada.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

La actora interpone contra la resolución recurrida recurso de apelación con base en la existencia de error en la valoración de la prueba, por estimar que la documentación aportada no justifica la existencia de información precontractual, no ha de darse valor a la declaración de los testigos de la demandada, así como que, de las características de la actora, no puede presumirse que el conocimiento del sector inmobiliario implique conocimiento del sector financiero, que las operaciones realizadas eran de distinta naturaleza y que los test MIFID para averiguar el perfil de la actora se elaboraron tras la suscripción del producto.

La demandada mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Marco normativo en el que se produce el contrato Dada la fecha de suscripción del contrato -febrero de 2008- la normativa aplicable en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente era la exigida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaban las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.

Se trata de un producto de naturaleza compleja, un bono autocanjeable referenciado a determinados subyacentes, bancos del ámbito anglosajón, y cuyo cumplimiento de la previsión contractual produce un importante rendimiento, con riesgo de pérdida de la inversión si al término de su duración alguno de los subyacentes esta por debajo del 60% de su cotización al tiempo de la suscripción.

Es reiterada la doctrina de esta Sala respecto a la existencia de vicio o defecto alguno del consentimiento en la comercialización de productos bancarios que: -Respecto a la existencia o no de información suficiente y la carga de la prueba de la existencia de información la carga de la prueba del suministro de la oportuna información precontractual corresponde a la entidad, doctrina reiterada por esta Sala y de la que arranca el juez a quo .

-En segundo lugar, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2012 , reiterada, entre otras por las de 14 de mayo , 23 de julio y 22 de octubre del año 2013 se declaró que: 'La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferencia de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora'.

-Las circunstancias subjetivas y objetivas de todo orden que pudieran existir en la comercialización del producto serán relevantes en el caso concreto para determinar si hubo o no infracción de la obligación precontractual y consiguientemente puede hablarse de vicio del consentimiento o infracción de lo pactado.

En este sentido, ha fijado el TS, como alega la resolución recurrida, una doctrina sobre la existencia de error en su STS de 21 de noviembre de 2012 , que reitera en la sentencia de 29 de octubre de 2013 al declarar en esta segunda que: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre . En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan.

La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -.

Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento.

Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le había parecido adecuado a sus intereses quedar obligado.

Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -.

Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre esta doctrina jurisprudencial habrá de examinarse si en el caso concreto se da el vicio o defecto denunciado

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba En el presente caso, denuncia la actora tanto el error en la valoración de la prueba derivado de los documentos suministrados en los que se concretó la operación, como de la declaración de los testigos de la demandada, estimando que de la misma no puede darse como acreditada la prueba de la información precontractual, ni que las características de la demandada la hagan experta en el mercado financiero, amén de que el test MIFID fue completado tras la descripción del producto.

El examen de la valoración de la prueba realizada por el juez a quo muestra que la misma está exenta de cualquier atisbo de arbitrariedad o contradicción con las normas de la lógica y la experiencia; por el contrario, su examen y descripción del producto, del proceso de suscripción del mismo y de las circunstancias de todo orden que influyeron en su contratación son plenamente asumidas por la Sala en toda su extensión y consecuencias.

Cuestiona la recurrente singularmente distintos extremos: A) Así, respecto a la documental, se ha aportado por la actora y por la demandada el documento contractual. Ciertamente el mismo especialmente la redacción de sus 'term sheet' es compleja, sin embargo, manifiesta la demandada que se entregó una presentación -doc. 18 de la contestación a la demanda- y con ella los empleados de la entidad satisficieron cualquier duda que pudiera generarse.

Si a ello se une que en el propio contrato existe, al final, previamente a la firma y destacada en negrita, un aviso legal sobre la existencia de las oportunas advertencias por parte de la entidad bancaria de los riesgos del producto y la posibilidad de que la rentabilidad el mismo sea negativa, lo que unido a la firma del documento número 22 de los aportados con la contestación de la demanda, que advierte de los distintos riesgos del producto y las declaraciones de la actora hechas para la confección del test MIFID muestran bien a las claras que no puede invocarse que de la documentación aportada pueda desprenderse error en cuanto a las características del producto elegido.

B)Respecto a la declaración de los empleados de la entidad demandada, narran ambos de manera unánime el proceso de suscripción de la adquisición del producto con financiación del propio banco, son conformes con la presencia en las negociaciones, sustancialmente una reunión realizada en las oficinas de la actora, de su director financiero D. Teodoro , que fue esta persona la que suministró la numerosa información exigida para la tramitación de la operación por los órganos de control del banco encargados de la aprobación de los riesgos y tal manifestación no es desvirtuada por otras pruebas.

C) Por último, respecto al test MIFID, no cabe duda que si bien el propio test no está datado aunque sí firmado y sus resultados son de fecha 6 de marzo de 2008 y no constan suscritos con la firma de la actora, la información facilitada en el mismo es coherente con las características de la actora, sin que se acredite que las mismas, que fueron suscritas por ella, sean inexactas o se hubieran realizado en fecha posterior al producto. En todo caso, que los resultados respecto al perfil se obtuvieran con posterioridad no significa que al tiempo de la suscripción del producto no tuviera el perfil resultante y, por ello, el producto fuese adecuado a su intención inversora.

A mayor abundamiento, el patrimonio, experiencia empresarial y demás características de la actora, entre las que no es baladí, la existencia de una cartera millonaria en acciones -renta variable-, permiten concluir que si bien una experiencia en el mundo inmobiliario no es equivalente a una experiencia en el sector financiero, su dilatada experiencia empresarial, la experiencia inversora previa en una actividad como la renta variable, dentro y fuera del IBEX, su frecuente trato con entidades bancarias para gestionar su abundante crédito, y el apoyo de personas expertas de su confianza -su director financiero- determinan que en el presente caso no exista duda alguna del conocimiento pormenorizado que la actora tenía del contenido, riesgos, naturaleza y duración de su inversión.

En definitiva, no se aprecia el error denunciado, dando por reproducido en lo no razonado por la Sala los argumentos de la resolución recurrida, con íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por DÑA. Teresa y JOSBEL 1996 S.L contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2013 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 en los autos número 1258/2012, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.