Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 5/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 5/15

Juzgado de Primera Instancia nº 7 Alicante

Autos nº 362/12

S E N T E N C I A Nº 39/2015

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veinticuatro de febrero del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 5/2015 los autos de Juicio Ordinario nº 362/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante Promotora Oversal S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña M.ª Dolores Poyatos Herrero y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Eduardo Medina Correcher. No habiendo comparecido la parte demandada,Don Emiliano por estar en situación de rebeldía.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 362/2012 en fecha 10 de septiembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora señora Poyatos Herrero, debo absolver y absuelvo al demandado de sus pedimentos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 5/2015

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 24 de febrero de 2015.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la mercantil actora, hoy recurrente solicitaba, en calidad de compradora frente al demandado vendedor, se le indemnizase en la suma de 399.143'69 €, al amparo de lo dispuesto en el art. 1483 del CC ; fundando dicha demanda en la existencia de una servidumbre de paso sobre la finca por ella comprada y a favor de tercero colindante, actuando vendedor demandado con la mala fe pues siendo conocedor de la existencia de dicha servidumbre sobre la finca en virtud de dos sentencias judiciales, omitió comunicar dicho gravamen a la compradora escriturándose la finca como libre de cargas y gravámenes.

Recurre en apelación la mercantil demandante la sentencia dictada en la instancia, circunscribiendo su recurso a la incongruencia omisiva en que incurre el juzgador de instancia, por cuanto que en ningún momento de la sentencia hace referencia alguna a la actuación del vendedor demandado y a la mala fe con la que actuó al tiempo de la compraventa, pues ocultó a la compradora (demandante) la existencia de la servidumbre, así como la existencia de dos sentencias judiciales que 'reconocían la posesión de servidumbre de paso'a favor del predio dominante y trasmitió la finca libre de cargas y gravámenes y por tanto de servidumbres. Así como un error en la valoración de la prueba aportada a su instancia, ante la declaración de rebeldía del demandado; entendiendo que de la practicada resultan todos los requisitos que exige el precepto en que fundaba su pretensión ( art. 1483 del CC ), al encontrarnos ante una servidumbre no aparente a favor del predio colindante que carece de salida a camino público y que grava la finca adquirida; habiéndose producido un daño puesto que la servidumbre de paso merma el aprovechamiento del solar vendido, anulando el proyecto y la licencia existentes para construir y cambiar la calificación del solar al haberse aprobado el PGOU - 2010 definitivamente en el año 2011. De ahí que se reclame la diferencia entre el precio de venta del solar y el valor real del mismo.

Segundo.-Funda el demandante apelante su primer motivo de apelación, en infracción del art. 24.1 de la Constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por Incongruencia omisiva, al haber omitido la sentencia de instancia toda referencia a la actuación del vendedor demandado y su mala fe.

En relación con el vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional ha reiterado que, constituye un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, de forma que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal ( Sentencia 91/2010, de 15 de noviembre de 2010 , entre otras).

Y como recoge la STS de 2 de octubre de 2009 'Congruencia y motivación de la sentencia. La doctrina jurisprudencial plasmada, entre otras muchas, en SSTS de 1 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 2 de marzo de 2000 , 25 de septiembre de 2003 , 30 de octubre de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007 , declara que la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes» puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente» ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.'

Esta misma sentencia recoge que: 'El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

Por otra parte, como recoge la STS de 4 de febrero de 2008 , 'esta Sala tiene reiteradamente declarado que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas (aparte de otras, SSTS de 26 de julio de 1994 , 25 de enero de 1995 , 24 de enero de 2001 y 11 de julio de 2007 ), y, aunque esta doctrina presenta algunas excepciones, como las relativas al supuesto de que el sujeto pasivo se hubiera conformado total o parcialmente con la pretensión de la actora, no se resolvieran peticiones oportunamente deducidas por los litigantes, se alterara la 'causa petendi' o el supuesto fáctico de la cuestión debatida, se transformara el problema litigioso, cuando la absolución se produjera por haberse apreciado una excepción no alegada ni susceptible de estimación de oficio, o se utilizaran argumentos distintos de los alegados por las partes si ocasionaran indefensión'.

Sin embargo entendemos que ninguno de los supuestos excluyentes concurre en el presente caso; por cuanto que resuelve la cuestión planteada y la pretensión deducida en la demanda, en cuanto que la acción ejercitada es la del art. 1483 del CC .

La actuación del demandado y la mala fe del mismo, inherente a la acción ejercitada, en la medida en que se exige el ocultamiento de la carga o gravamen por parte del vendedor, constituyendo un requisito mas de la misma; y el juzgador desestima la acción, por entender que no concurren los requisitos que exige el citado precepto ( art. 1483 del CC ).

Aplicando la doctrina expuesta entendemos que en el presente caso la sentencia no incurre en vicio de incongruencia, por lo que el citado motivo de apelación no puede merecer favorable acogida.

Tercero.-El artículo 1483 CC atribuye al comprador una acción de saneamiento cuando los gravámenes consistan en 'alguna carga o servidumbre no aparente', porque al quedar ocultas, representan una libertad de la propiedad que no es real porque en realidad está gravada; así, por ejemplo, la sentencia de 17 noviembre 2006 dice que dicho artículo 'contempla un supuesto en el que el adquirente se encuentra con que la finca vendida está gravada, sin mencionarlo en la escritura, con alguna carga o servidumbre no aparente de tal naturaleza que deba presumirse que el comprador no la hubiera adquirido, y en tal supuesto permite que pida la rescisión a no ser que prefiera la indemnización, a cuyo efecto le concede acción durante un año desde el otorgamiento de la escritura, o, transcurrido el año, durante un año desde que se descubriera la carga o servidumbre, en este último caso para solicitar sólo la indemnización'.

La doctrina científica ha venido entendiendo que tales gravámenes han de ser constitutivos de derechos reales limitativos de los derechos de goce o disposición del propietario; no incluyéndose las limitaciones legales del dominio, que tienen carácter institucional y no pueden ser desconocidas por el comprador; y la jurisprudencia ha entendido que no son subsumibles en el concepto de 'cargas o servidumbres no aparentes', los deberes y cargas derivadas del régimen urbanístico del suelo que se imponen a través de los correspondientes planes de ordenación.

Exigiendo el art. 1.483 del CC , para el éxito de la acción, precepto que integrado en las disposiciones sobre el saneamiento por evicción, viene a regular las consecuencias de la existencia de cargas o gravámenes que ocultase una finca, exigiendo:

1º que se produzca la venta de la finca que se encuentre gravada con una restricción de la normal facultad de goce y disposición que compete al propietario.

2º que la carga o servidumbre ha de ser de las llamadas no aparentes, ya que si se tratara de un gravamen aparente podría haber sido apreciado por el comprador quien no podría entonces invocar la aplicación del citado precepto, ni alegar ignorancia.

3º que el comprador desconozca la existencia del gravamen.

4º que la carga no aparezca mencionada en la escritura, ni en ninguna otra manifestación del vendedor.

5º se presume que el comprador no la habría adquirido si la hubiera conocido.

Como ha reiterado la jurisprudencia, basta que no concurra uno de tales requisitos para que la acción no pueda ser estimada ( STS de 25.4.83 ).

Cuarto.-El derecho real de servidumbre, es un ius in re aliena, como define la STS de 29 julio 2002 , y constituye una limitación al derecho de propiedad. Lo que es importante destacar es que un derecho real de servidumbre es muy distinto de la situación de hecho, es decir, de la mera tolerancia que ni siquiera afecta a la posesión, como dispone el artículo 444 del Código civil y la sentencia de 1 de marzo de 2011 califica el caso extremo como animus spoliandi. Como han dicho las STS de 21 octubre 1987 y ha reiterado la de 24 octubre de 2006 , toda servidumbre debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, título que, como dicen las sentencias de 2 junio de 1969 , 1 de marzo de 1994 y 27 octubre 2003 , es cualquier acto jurídico oneroso o gratuito inter vivos o mortis causa en virtud del cual se establece esta limitación. En correspondencia de todo ello, se ha dicho unánimemente que la propiedad se presume libre y no se presumen las servidumbres ( STS de 25 marzo 1961 , 23 junio de 1995 y 22 diciembre 2008 , entre otras muchas).

La servidumbre de paso, como discontinua (puede ser aparente o no aparente), conforme al art. 539 del Código civil y reiterada jurisprudencia como las sentencias de 14 junio 1977 , 29 mayo 1979 , 5 marzo 1993 , 13 octubre 2006 , 16 mayo 2008 , sólo puede adquirirse en virtud de título, salvo el caso del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme, como contempla el art. 540.

Nos estamos refiriendo a la servidumbre de paso voluntaria, pues en todo el presente proceso no aparece prueba alguna, salvo la mera manifestación de parte, de que la misma se haya constituido por ley ( art. 536 del Código Civil ) ni que se haya constituido por convenio.

La servidumbre legal de paso debe responder a una necesidad real y no artificial o forzosa, pues constituye el un único medio de obtener salida o comunicación; y esta necesidad ha de estar justificada; se exige que responda , no al capricho o simple conveniencia del titular del dominio, sino a una verdadera necesidad ( STS de 20.12.2005 ). Y falta dicha necesidad cuando exista otra salida a camino o vía pública.

En definitiva, la servidumbre voluntaria de paso sólo es posible constituirla por negocio jurídico, que legitime su ejercicio, como dicen las sentencias de 21 octubre 1987 y 24 octubre 2006 . El art. 540 se refiere al caso excepcional del reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme; y el art. 541 al constituido por voluntad del padre de familia.

Por otra parte ha reiterado la jurisprudencia, que la apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción. Así la sentencia de 25 septiembre 1992 , señala 'la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción ( art. 537 del Código Civil ). Del hecho que observaron un paso (que no se adquiere por usucapión) no cabe que se supongan constituidas las servidumbres.'

En el presente caso, esta Sala comparte las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, en la medida que de la prueba que aporta la mercantil demandante no queda constatada la realidad de la servidumbre que pretende; no hay que olvidar que como ya se ha dicho, la presunción es a favor de la libertad de los fundos. Además de que, como también se ha dicho, la mera apariencia física y por tanto su uso, no es título constitutivo de un derecho real de servidumbre.

Toda servidumbre de paso voluntaria, debe quedar constituida en virtud de un título, y dicho título en ningún caso lo pueden constituir, como pretende el apelante, las sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig de fecha 2 de octubre de 2003, ni la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 20 de mayo de 2004 , dictadas en procedimiento interdictal; muy al contrario, como se recoge en dichas resoluciones, tan solo debe ser analizada en las mismas el hecho del uso de una franja de terreno, no así otros derechos reales, como el dominio o las servidumbres; y concretamente la sentencia de esta Sala expresamente señala 'la improcedencia de declarar si existe o no servidumbre de paso o camino'(folio 59). Por lo que no se puede compartir en ningún caso las reiteradas alegaciones de la parte apelante relativas a que en aquellas sentencias se reconocía a favor de la demandante en aquellos procedimientos 'la posesión de servidumbre de paso', confundiendo con ello el apelante distintos derechos.

No se ha probado por tanto, la constitución de la servidumbre de paso pretendida, con anterioridad a la compraventa, al no existir título alguno de constitución de la misma. No existe negocio jurídico de constitución, ni sentencia que lo constituya.

Por otra parte, si como alega ahora el apelante, se pudiese tratar de una servidumbre de paso legal, por tratarse de una finca enclavada entre otras sin salida a vía o camino público; tampoco nada acredita respecto de la realidad de sus manifestaciones, puesto que de la prueba aportada, no resulta lo manifestado. Muy por el contrario, del contenido de las sentencias citadas y aportadas por la demandante apelante, parece resultar precisamente lo contrario, pues en las mismas se indica que el demandado con su actuación 'imposibilitó la entrada de la demandante por la parte trasera de su inmueble, tal y como solía hacer'(folio 53) y cuando se indica que 'impidió al demandante entrar a su propiedad por detrás como venía haciendo desde hace tiempo'(folio 58); o mas adelante, cuando se hace referencia a que el inmueble tiene su entrada por la vía pública en la C/ Alcalde Berenguer.

Falta por tanto un requisito esencial para el éxito de la acción ejercitada, la existencia de una servidumbre de paso que gravase la finca vendida en 2006, con independencia de que en el presente caso, la misma pudiese ser o no aparente; y cuya carga de la prueba incumbía en exclusiva al demandante apelante, como fundamento de la pretensión ejercitada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

Sin que pueda servir, a los efectos de la acción dirigida frente al demandado, el reconocimiento que efectúa la parte apelante en febrero de 2011, en virtud de un convenio o acuerdo con el titular del predio colindante, acuerdo respecto del que el demandado no es mas que un tercero.

Quinto.-Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Alicante, de fecha 10 de septiembre de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones'de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.