Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 460/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00039/2015

S E N T E N C I A Nº 39

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Doña Catalina Moragues Vidal

En Palma de Mallorca a 13 de Febrero de 2015

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, bajo el número 527/12 , Rollo de Sala número 460/14,entre partes, de una como actora-apelante don Jacobo , representado por el Procurador don Alberto Vall Cava de Llano y dirigido por la Letrada doña Carmen González Cardona, de otra, como demandada- apelada la entidad Eac Inversiones y Participaciones S.L., representada por la Procuradora doña Ana López Woodcock y dirigida por el Letrado don José Ignacio Hernández.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por don Jacobo frente a EAC Inversiones y participaciones Sociales S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la actora, condenando a esta al abono de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 29 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que concluye la primera instancia -y que constituye el objeto de la presente alzada- resuelve desestimar la demanda interpuesta por don Jacobo contra la entidad EAC INVERSIONES Y PARTICIPACIONES SL, absolviendo a dicha entidad de las pretensiones deducidas en la demanda, consistentes en:

1.- Se declare resuelto el contrato de opción de compra de fecha 29/02/12 por incumplimiento de la mercantil demandada, y,

2.- Se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 100.000 euros, suma conformada por las siguientes partidas:

-50.000 € correspondientes a la prima de la opción de compra, con más sus intereses desde el 2 de marzo de 2012; y,

-50.000 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios, con más sus correspondientes intereses desde la reclamación prejudicial.

Razona la juzgadora 'a quo', en justificación del fallo desestimatorio de la pretensión actora, que fue el actor Sr. Jacobo quien incumplió el contrato suscrito con la demandada pues al momento de la firma de la escritura pública, fecha en la que debía ejercitarse la opción, no abonó el precio pactado, por lo que no existió incumplimiento de la vendedora ni, por tanto, existe la obligación de devolver el precio de la prima.

Se alza frente a la antedicha resolución la parte actora que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se estime la demanda en su integridad, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria que fue la demandada concedente la que incumplió el contrato de opción pues no quiso proceder a la venta del inmueble en las condiciones pactadas, tal como se infiere, afirma, de la prueba practicada, la cual ha sido erróneamente valorada y apreciada por la jueza 'a quo', por cuanto: 1) el actor ejercitó la opción de compra en el plazo estipulado para ello y la parte concedente tenía pleno conocimiento de la fecha señalada para la formalización de la escritura de compraventa y del contenido del burofax remitido, constando en autos que se personó en la notaria sin la licencia de edificación, negándose a abonar la tasa de la misma hasta el punto de que los intermediarios acordaron su pago por mitades; 2) no se corresponde con la realidad la afirmación de la parte demandada de que el actor pretendía retener una parte del precio en garantía del pago de la tasa e impuestos de la licencia de obra; 3) el optante comprador, y contrariamente a lo manifestado por la jueza 'a quo', si podía abonar de manera efectiva el precio de compra pactado, y así consta acreditado por el documento nº 7 de los acompañados junto con el escrito de demanda y el oficio remitido por el Banco J.P. Morgan, documentos que confirman que la transferencia bancaria preparada por el actor debería haber sido irrevocable en el sentido de haber estado de inmediato disponible en el banco beneficiario sin posibilidad de cancelación ni recuperación del dinero; 4) la Notaria Sra. Tejada, sobre cuyas declaraciones se basa la conclusión judicial, no es experta en transferencias bancarias internacionales, por lo que su declaración no puede primar sobre el contenido del documento del Banco J.P. Morgan; 5) afirma la parte apelante que el modo de pago nunca pudo ser motivo para que se frustrara la operación, sino que lo realmente sucedido es que al vendedor ya no le interesaba la operación pues pretendía que parte del precio se abonara en 'dinero negro'. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estimara la pretensión principal, solicita que se condene a la demandada a devolver el importe abonado en su día como precio de la opción: 50.000 €, dado que el actor siempre ha estado dispuesto a firmar y no ha incumplido el contrato. Subsidiariamente, no procede la expresa imposición de costas por la 'especial naturaleza de lo debatido y las dudas existentes'. Debe señalarse que la parte actora apelante solicitó la práctica de prueba en esta alzada, lo que fue inadmitido por la Sala mediante auto de 3 de noviembre de 2014, resolución a la que se aquietó la parte proponente.

La parte demandada y hoy apelada se opuso al recurso interpuesto de adverso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-No existe discusión sobre el contenido del contrato de opción de compra suscrito entre las partes litigantes el 29 de febrero de 2012, mediante el cual la entidad EAC INVERSIONES Y PARTICIPACIONES SL concedía una opción de compra al Sr. Jacobo cuyo objeto era la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Eivissa con el nº NUM000 , siendo la prima o precio de dicha opción la cantidad de 50.000 € que el optante ' abonará a EAC INVERSIONES Y PARTICIPACIONES SL mediante transferencia a la cuenta de la que es titular la mercantil ......', transferencia que ' será condición esencial para la eficacia del presente contrato', y que ' será imputada al precio de la compraventa regulada en este contrato'.

Bajo el epígrafe 'PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA OPCION' se pacta que, el Sr. Jacobo podrá ejecutar la opción de compra por sí mismo o en la persona física o jurídica que designe antes del día 15 de abril de 2012, mediante la remisión de comunicación por medio de burofax o conducto notarial, en la que se hará constar su intención de compra del inmueble y la citación para el otorgamiento de escritura pública de compraventa con indicación de fecha y notario autorizante.

Bajo el epígrafe CADUCIDAD DE LA OPCIÓN E INCUPLIMIENTO se pacta que ' la presente opción se entenderá caducada si, transcurridos los plazos para su ejercicio, el optante no la ejercita en la forma y condiciones reguladas en este contrato, perdiendo en su caso las cantidades entregadas en concepto de prima del contrato'. Para el caso de que la opción no llegara a ejercitarse ' por causa imputable a la parte concedente, futuro vendedor, bien porque éste no quisiera o no pudiera vender el objeto de la presente opción, o bien porque no pudiera hacerlo de forma satisfactoria para el optante o futuro comprador (por ejemplo, que la licencia de obra mayor fuera declarada caduca o se invalidase por cualquier motivo, o porque los colindantes disputasen los linderos), el presente contrato deberá resolverse, quedando en tal caso la parte concedente obligada a devolver al optante cuantas cantidades hubiera recibido hasta la fecha más otra cantidad igual en concepto de indemnización por daños y perjuicios'.

Bajo el epígrafe CONDICIONES DE LA FUTURA COMPRAVENTA se pacta, entre otras condiciones, las siguientes:

a) El precio de la compraventa del inmueble será de 900.000 €. 'La parte compradora deberá abonar en el acto de la escritura pública la cantidad que resulte de restar al precio de 900.000 euros las cantidades previamente transferidas en concepto de prima de la opción y en su caso ampliación de prima de la opción más la cantidad de 162.000 euros en concepto de IVA al 18% calculado sobre el precio total de la compraventa.'

b) ' Sobre la referida finca existe una licencia de obra mayor concedida para la construcción de una vivienda unifamiliar de aproximadamente 420 metros cuadrados. Se adjunta copia de la referida licencia a este contrato, la cual declaran las partes en este acto ser elemento esencial para la contratación tanto en lo referente a la presente opción de compra como en lo referente a la futura compraventa que ésta origine'.

c) La compraventa se realizará sobre cuerpo cierto con independencia de las diferencias de cabida, siempre que los linderos básicos referidos en el plano adjunto a este contrato no se vean alterados sustancialmente.

d) Los gastos de la compraventa se abonarán por la parte compradora.

TERCERO.-Sabido es que el pacto por el cual una persona determinada concede, por cierto tiempo y de forma gratuita u onerosa, a otra persona también determinada, el derecho a decidir sobre la perfección de una compraventa previamente configurada, viene conociéndose como contrato de opción de compra, que participa de la naturaleza de todo precontrato y se rige por el principio de la autonomía de la voluntad conforme al artículo 1255 del Código civil , ( SSTS 23 marzo 1945 , 10 julio 1946 , 22 junio 1966 , 22 mayo 1981 , 29 julio 1987 , octubre 1989) lo que determina que, junto a la simple y pura convención sobre la opción, puedan incluirse cuantos pactos y condiciones tengan por conveniente las partes, cuyo cumplimiento, puede subordinar lo que es el objeto principal del contrato, el ejercicio o no de la opción, en cuyo caso la falta de requerimiento por el comprador no equivaldrá a desistimiento o caducidad, cuyos efectos están determinados de antemano -pérdida del derecho y en su caso de la prima satisfecha- sino que habrá de considerarse la causa por la que no se ha ejercitado, para concluir que si la falta de ejercicio no se debe a la voluntad del optante, había estarse a los preceptos generales de las obligaciones contratos para determinar- las consecuencias de incumplimiento ( STS 17 noviembre 1986 ). Cierto es que la cuestión referida a la posibilidad de aplicación de la condición resolutoria tácita del artículo 1124 CC dado el carácter unilateral del contrato de opción de compra no es cuestión pacífica, si bien, y como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 , con cita de anteriores resoluciones, la aplicación de dicha norma resulta posible en los supuestos en los que se configuran contractualmente obligaciones recíprocas; esta misma Sala en su sentencia de 31 de octubre de 2002 ponía de manifiesto que 'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada (por todas, sentencias de 23 de enero de 1999 y de 26 de diciembre de 2001 ). Y, en la sentencia de 26 de octubre de 2001 , cuyo objeto es igualmente una opción de compra resuelta por el optante por el incumplimiento de las obligaciones que competían al optatario se dice 'Al pactarse expresamente en el contrato de opción de compra que la compraventa del inmueble se efectuaba en concepto de libre de toda carga y gravamen, la existencia de aquel expediente sancionador debe configurarse como un incumplimiento previo del promitente u optatario, que justifica el no ejercicio de la opción, como cautela del optante, de no ver frustrado el contrato con la resolución del expediente sancionador que, en aquel momento y según certificación expedida por el Ayuntamiento, se hallaba en vigor'.

En el presente caso no se plantea por las partes ni por el tribunal 'a quo' duda alguna de que el contrato de opción litigioso incorporó una serie de obligaciones para la optante y la optataria, anudando al incumplimiento las consecuencias establecidas en su cláusula relativa al 'incumplimiento' ya reseñada, de manera que, si el contrato de compraventa no llegara a realizarse por motivos imputables a la optante el precio de la opción: 50.000 euros corresponderían a la optataria y, por el contrario, si los motivos fueran imputables a ésta, al incumplir las obligaciones asumidas en el contrato, vendría obligada a entregar a la optante el doble del precio de la opción, esto es 100.000 euros. Se trata de un contrato atípico, por lo que habrá de estarse a lo expresamente pactado por las partes pues no hay duda que dicho contrato se rige por el principio de autonomía de voluntad «ex» artículo 1255 del Código Civil .

El incumplimiento contractual que la parte actora imputa a la parte demandada en la demanda, basando su reclamación en tal conducta, es que el legal representante de la concedente-vendedora no quiso firmar y se marchó de la notaría sin 'esgrimir razón fundamentada ninguna para no otorgar la compraventa', por lo que, en aplicación de la cláusula contractual relativa al 'incumplimiento' de la parte concedente-vendedora, solicita la resolución del contrato, la devolución de la prima y el pago de otra cantidad igual en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el citado incumplimiento.

Por su parte, la entidad demandada niega que haya incumplido el contrato alegando el incumplimiento del optante de sus obligaciones contractuales relativas, por una parte, al plazo de ejercicio de la opción , y, por otra, no cumplirse las condiciones pactadas, especialmente la forma de pago, afirmando al contestar a la demanda que el actor no acudió a la notaria con los medios de pago ordinario sino que pretendió ejecutar la compraventa mediante transferencia una vez se hubiera procedido a la firma de la escritura de compraventa, lo que supone una falta de garantía y contravenir la forma de pago pactada en el contrato, a lo que habría que añadir la residencia del actor en Francia.

Como ya se ha dicho, la juzgadora 'a quo' considera acreditado el incumplimiento de la parte actora en relación a la forma de pago del total precio al momento de formalizar la escritura pública, dado que el Sr. Jacobo pretendía que se otorgara la escritura pública sin abonar en el acto el precio de la compraventa sino que, dicho pago, se realizara mediante transferencia que ordenaría desde la misma notaria.

CUARTO.-Expuestas las anteriores consideraciones y valorada de nuevo la prueba practicada en la primera instancia, es el parecer de la Sala que el recurso debe rechazarse por resultar debidamente acreditado, tal como se afirma en la sentencia apelada, que fue el actor Sr. Jacobo quien incumplió el contrato suscrito con la demandada en el concreto extremo relativo al pago del precio de la compraventa. En efecto, y resultando indiscutido que el legal representante de la entidad demandada compareció el día 16 de abril en la notaría de la Sra. Tejada, por lo que resulta intrascendente que recibiera el burofax el mismo día o el día anterior -cuando, además, ha declarado dicho legal representante que estaba dispuesto a conceder una prórroga para el ejercicio de la opción-, el propio actor reconoce que su intención era abonar el precio de la compraventa mediante transferencia bancaria desde su banco en Paris, J.P. Morgan, a la cuenta bancaria de la entidad demandada, transferencia que ordenaría desde la misma notaria pues ya había dado las órdenes precisas al Banco para que procediera a transferir el dinero cuando el llamara al momento de la firma. Pues bien, dada la dicción literal de la cláusula contractual relativa al pago del precio de la compraventa, ' La parte compradora deberá abonar en el acto de la escritura pública la cantidad que resulte de restar al precio de 900.000 euros las cantidades previamente transferidas en concepto de prima de la opción y en su caso ampliación de prima de la opción más la cantidad de 162.000 euros en concepto de IVA al 18% calculado sobre el precio total de la compraventa.', entiende la Sala que la conclusión relativa a que el término 'abonará' implica el abono, ya sea en efectivo metálico o cheque conformado en el mismo acto de la firma, pues cuando las partes quisieron referirse al pago mediante transferencia, así lo expresaron, y así es de ver en la estipulación relativa a la 'prima de la opción' y en la propia cláusula del pago de la compraventa al referirse a la deducción de las 'cantidades previamente transferidas', de manera que, si las partes hubieran convenido el pago del precio de la compraventa mediante transferencia así lo habrían hecho constar.

De manera que la conclusión de que el optante no estaba en condiciones de hacer efectivo el precio de la compraventa al momento de la firma de la escritura pública, tal como se había pactado en el contrato, resulta plenamente lógica y coherente, y no queda desvirtuada por las 'órdenes' dadas por el actor a su Banco, pues al tratarse de inversiones extranjeras en nuestro país, las mismas deben ajustarse a las normas administrativas que las regulan y, con independencia de su concreto contenido lo cierto es, tal como declaró la Sra. Notario y conforme a su experiencia cotidiana, las transferencias ordinarias desde el extranjero suponen una demora de varios días en la efectividad del pago, por lo que, el pago, tal como se había concertado no se produjo, ni podía producirse, al momento de la escritura pública, por lo que el demandante incumplió la obligación que libremente había asumido en el contrato y, de ahí, la desestimación de la demanda al no haberse apreciado el incumplimiento imputable a la entidad demandada.

QUINTO.-Como es sabido, rige en materia de costas en nuestro derecho procesal civil el sistema objetivo del vencimiento conforme al cual las costas se imponen a la parte cuyas pretensiones son desestimadas, sin dejar margen a valoraciones judiciales sobre su conducta procesal, criterio cuya constitucionalidad ya fue proclamado por la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de octubre de 1986 , que declaró lo más coherente que las costas las tenga que pagar el litigante vencido, con fundamento en la consideración de que la posición patrimonial del litigante que ganó el pleito no tiene por que soportar los gastos inherentes al mismo.

El artículo 394.1 LEC contempla la excepción a dicha regla general, excepción atinente a que el caso presente serias dudas de hecho y/o derecho, que, en caso de estimarse concurrentes, deberán ser razonadas, estableciendo el párrafo segundo de la antedicha norma que para apreciar que el caso es jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La doctrina ha entendido que la redacción contenida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido ya que, el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior LEC , permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales, que el precepto no concretaba, y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el inciso final del artículo 394.1 LEC 2000 limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, que, en caso de concurrir, habrán de ser razonadas; además, la regla de no imposición de costas al amparo del artículo 394.1 párrafo 1º in fine, ha de ser interpretada con carácter restrictivo, en la medida en que supone una excepción al principio general del vencimiento objetivo que recoge el inciso inicial de este mismo precepto.

Como ha venido declarando este Tribunal, entre otras la sentencia de 26 de noviembre de 2010 , el carácter dudoso al que se refiere la norma, vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión o por los problemas jurídicos motivados por cambios legislativos o de líneas de interpretación o criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre los hechos y el derecho. En resumen, la apreciación de si en un caso concreto concurren las 'serias dudas de hecho', debe basarse en las siguientes premisas:

i) La interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

ii) El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuando en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio.

En aplicación de la doctrina a la que se acaba de hacer referencia al caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, es el parecer de la Sala que no procede acoger el motivo alegado con carácter subsidiario pues no se aprecian las dudas de hecho, ni las dudas de derecho que justificarían la aplicación de la excepción al 'victus victori', sin que ni siquiera la parte hoy apelante haya podido especificar a que concretas dudasse refiere.

SEXTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC , procede imponer las costas procesales generadas en esta segunda instancia a la parte apelante dada la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

Asimismo, y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Fallo

SE DESESTIMA el RECURSO de APELACIÓN interpuesto por don Jacobo , representado por el procurador Sr. Cava de Llano, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa , en el procedimiento ordinario del que trae causa la presente alzada y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales generadas en esta segunda instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.