Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 593/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 593 de 2.014

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules

Juicio Ordinario número 1.509 de 2.012

SENTENCIA NÚM. 39 de 2.015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a once de febrero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día quince de julio de dos mil catorce por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1509 de 2012.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Bankia, S.A., Banco Financiero y de Ahorro, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Eva Mª Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar Mercé Semper, y como apelado, Doña Carina , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juan Carlos Insa Agustina.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador DON OSCAR COLON GIMENO, en nombre y representación de DOÑA Carina contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y BANKIA S.A. debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción que tenía por objeto la adquisición 180 títulos de las denominadas 'PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009'y del consiguiente depósito de los valoresdel contrato de depósito, condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y debo condenar y condeno a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. y BANKIA S.A a devolver a la demandante la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales devengados desde que se puso la suma a disposición de la entidad financiera y minorados por las rentas percibidas, asumiendo la demandada la titularidad de los títulos o, en su caso, de las acciones derivadas del canje forzoso que se hubiera efectuado, imponiéndole las costas del procedimiento.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, S.A., Banco Financiero y de Ahorro, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en la misma, con imposición de costas de la primera instancia.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 8 de enero de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de enero de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 29 de enero de 2015, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.-Por Dª Carina se presentó el 23 de noviembre de 2.012, demanda de juicio ordinario contra el 'Grupo Banco Financiero de Ahorros Bankia (entidad sucesora de Caja Madrid)', solicitando en el suplico: A) Se declare la nulidad de la Orden de compra de las denominadas 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.009', bien por vulneración de normas imperativas y prohibitivas (nulidad absoluta) o bien, en su defecto, por haberse producido un vicio en el consentimiento, como consecuencia de la conducta dolosa de la entidad demandada y / o por la existencia de un error en las condiciones esenciales del contrato (nulidad relativa), condenando a la entidad demandada a restituir a la actora la suma de 18.000 euros, más los intereses legales desde que se puso la misma a disposición de la entidad financiera (11 de junio de 2.009), minoradas dichas sumas en las rentas recibidas por la actora hasta la declaración de nulidad instada y que se determinarán en ejecución de sentencia sobre la base de la remuneración ofrecida, asumiendo la demandada la titularidad de las participaciones preferentes. B) Subsidiariamente se declare que la omisión de información esencial por parte de la demandada es contraria a la normativa vigente y a la buena fe y, en consecuencia, se declare la resolución de la orden de compra, condenando a la demandada a responder de los daños y perjuicios ocasionados y que se cuantifican en la suma de 18.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad, minoradas por las renta recibidas; alternativamente, en el marco de esta petición subsidiaria, declare que la omisión de información esencial por parte de la entidad demandada es contraria a la normativa vigente y a la buena fe, condenando a la demandada en los términos anteriormente expuestos.

Se fundamenta la pretensión de la parte demandante en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El día 11 de junio de 2.009, la actora y la demandada formalizaron una orden de compra de ciento ochenta títulos de las denominadas 'Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2.009', donde se describe de forma muy somera el tipo de producto contratado. Se deduce de la citada documental que no hay una información real sobre la naturaleza del producto atendiendo al perfil inversor del cliente, en la medida que ni siquiera se le informa sobre la posibilidad 'real' de perder la totalidad de la inversión acerca del hecho de que se trata de un producto directamente relacionado con la solvencia de la entidad emisora. Existió, además, una clara labor de asesoramiento por parte de la entidad financiera, en la medida que la compradora se dejó aconsejar y guiar por los empleados de la sucursal. Transcurridos unos meses, la actora comprobó que los intereses pactados no se habían depositado en la cuenta donde debían abonarse, siendo informada en la sucursal bancaria de que no sólo no le abonarían intereses, sino que tampoco podía recuperar el capital invertido. Siendo entonces cuando, tras informarse en la Unión de Consumidores de Castellón, se apercibió del tipo de producto contratado y de las consecuencias que acarreaba, dada la delicada situación financiera en que se encontraba la demandada.

Por escrito presentado el 19 de diciembre de 2.012, la actora, con carácter previo al emplazamiento de la demandada, puso en conocimiento del juzgado que el Grupo Financiero de Ahorros-Bankia está constituido por las mercantiles 'Banco Financiero y de Ahorro, S.A.' y 'Bankia, S.A.', solicitando se emplace a ambas entidades.

Por la mercantil 'Bankia, S.A.' se personó en autos, sin contestar a la demanda.

En el acto de la Audiencia Previa la parte actora manifestó que la acción se dirigía contra ambas mercantiles, alegando como hecho nuevo el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, modificando el suplico de la demanda en el único sentido de que las demandadas deben ser condenadas a asumir la titularidad de las acciones derivadas del canje forzoso.

Por la mercantil 'Banco Financiero y de Ahorros, S.A.' se contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda, con fundamento en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Las únicas relaciones jurídicas mantenidas entre las partes objeto de juicio son, por un lado, la orden de compra de las participaciones preferentes, y por otro, el contrato de custodia y administración de valores. Respecto de la orden de inversión, nos encontramos ante un claro supuesto de contrato de mandato o comisión mercantil, cumpliendo la demandada con el mandato de compra recibido y percibiendo una comisión o canon. Se alega, en segundo lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva de 'Bankia, S.A.', por cuanto las participaciones preferentes de Caja Madrid corresponden al 'Banco Financiero y de Ahorros S.A.' y no a 'Bankia, S.A.' Se opone a la petición de nulidad absoluta de las ordenes de compra por vulneración de normas imperativas y prohibitivas, por cuanto la nulidad radical no es apreciable cuando la infracción lo sea de disposiciones administrativas. Se opone a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento por cuanto entiende que no puede prosperar pues el consentimiento se presta para que se custodien los valores, no deduciéndose que la entidad demandada debiera realizar labores de asesoramiento. Además, no ha existido una falta de información, habiéndose realizado el test de conveniencia, declarando la actora que poseía los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar las participaciones preferentes. Se opone a la pretensión resolutoria del contrato y a la indemnización de daños y perjuicios, por cuanto no se le puede atribuir incumplimiento alguno.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando la nulidad de la orden de suscripción que tenía por objeto la adquisición de 180 títulos de las denominadas 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2.009' y del consiguiente depósito de valores, condenando a las entidades demandadas a devolver a la actora la cantidad de 18.000 euros, más los intereses legales devengados desde que se puso la suma a disposición de la entidad financiera y minorados por las rentas percibidas, asumiendo la demandada la titularidad de los títulos o, en su caso, de las acciones derivadas del canje forzoso que se hubiera efectuado, imponiéndoles las costas del proceso.

Contra dicha sentencia interponen recurso de apelación las entidades demandadas solicitando su revocación y, en su lugar, se desestime la demanda contra ellas formulada.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se articula en tres motivos, haciendo referencia el primero de ellos a la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad 'Bankia, S.A.'. Argumenta la parte recurrente que la entidad 'Banco Financiero y de Ahorro, S.A.' al que se transmitieron los activos y pasivos de las Cajas intervenidas, segregó parte de sus activos a 'Bankia,S.A.', excluyendo las participaciones preferentes, por lo que entiende que la única legitimada pasivamente es 'Banco Financiero y de Ahorro, S.A.' y no 'Bankia, S.A.'

La excepción de falta de legitimación pasiva de 'Bankia, S.A.' fue alegada en su escrito de contestación a la demanda únicamente por 'Banco Financiero de Ahorro, S.A.' y no por 'Bankia, S.A.' a la que realmente afectaba, habida cuenta que dicha entidad compareció ante el juzgado de primera instancia pero no contestó a la demanda. Sin embargo, el que no alegara la propia entidad 'Bankia, S.A.' su falta de legitimación pasiva no obsta para que deba ser resuelta la misma por cuanto la legitimación de cualquiera de las partes litigantes es una cuestión que debe ser apreciada de oficio por el tribunal.

La sentencia de primera instancia desestimó dicha excepción con fundamento en que ambas entidades se hallan legitimadas pasivamente por cuanto Banco Financiero y de Ahorro, S.A., es la sucesora de la entidad que vendió las preferentes mientras que Bankia, S.A. es la sucesora de la entidad a la que se encargó el mandato de compra, el cual no puede calificarse como un contrato de mediación sino de compraventa, ya que Caja Madrid fue la entidad que emitió las participaciones de cara a los clientes y quien las vendió a la actora.

El motivo del recurso debe ser desestimado, no solo por los fundamentos de la sentencia recurrida sino porque ambas entidades demandadas pertenecen al mismo Grupo de Empresas, siendo el Banco Financiero y de Ahorro, S.A. la empresa matriz del citado Grupo y la accionista mayoritaria de 'Bankia, S.A.' Ambas entidades son las sucesoras de la entidad Caja Madrid que comercializó las participaciones preferentes por ella emitidas. Las relaciones entre ambas entidades demandadas con el consiguiente traspaso de activos y pasivos entre las mismas, entre las que se hallan las obligaciones derivadas de los valores litigiosos, no puede afectar a un tercero si éste no dio su consentimiento expreso a dicha transmisión del pasivo, pues si bien la cesión de crédito no exige el consentimiento del deudor, sí que exige el consentimiento del acreedor la sustitución del deudor primitivo, como así establece el artículo 1.205 del Código Civil . En el presente caso la demandante está reclamando a las entidades demandadas el pago de un determinada cantidad como consecuencia de la nulidad del contrato y de forma subsidiaria la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones de la entidad de las que las demandadas son las sucesoras. Por tanto siendo la demandante acreedora, no puede transmitirse esa deuda que se reclama de una entidad a otra sin consentimiento de la demandante.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se fundamenta en la infracción del artículo 1.301 del Código Civil , por entender que no se ha acreditado el error en el consentimiento por parte de la actora, habida cuenta que fue debidamente informada de las características del producto y de sus riesgos.

La sentencia recurrida, tras el examen de la prueba practicada, consistente en la documental aportada a los autos y en las declaraciones testificales del director de la zona de la entidad demandada, D. Isaac , y del director de la sucursal donde se comercializó el producto, D. Marino , llega a la conclusión de que no se ofreció la necesaria información a la demandante, pues la misma ni siquiera acudió a la oficina bancaria, que la información se facilitó a su pareja y ella únicamente firmó, por lo que la actora incurrió en un error excusable, relevante y esencial.

La doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2.014 , en relación a las participaciones preferentes ha declarado que 'Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor. En caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público. Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error. La sentencia de esta Sala, de 26 de octubre de 1998 , contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria ( art. 1275 CC , en relación con el art. 1255 CC ). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, 'la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico'. En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen. Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones. Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan. Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad. En cuanto a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, el art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por la adquirente. El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada. Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que 'l as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'. Y el apartado 2, que '(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que: 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudioso análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente,de conformidad con lo establecido en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .'

En cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error por vicio del consentimiento, la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2.014 , establece que si bien el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio, sí que permite presumirlo, a no ser que se demuestre que el cliente goce de esos conocimientos.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer en recientes sentencias la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, teniendo en cuenta la Directiva Mifid, aplicable al presente caso al haberse contratado dichas participaciones preferentes en el año 2.009, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a lareseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Del examen de la prueba practicada en el presente proceso debe coincidirse con la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida de que la demandante desconocía el riesgo de que podía perder la totalidad de la cantidad invertida, por cuanto no consta acreditado que la entidad demandada les informara detalladamente de ese concreto riesgo.

Si bien es cierto que la entidad demandada presentó a la demandante Sra. Carina el test de conveniencia, acompañado como documento nº 6 de la contestación a la demanda (folio 118 de los autos), debe tenerse en cuenta que dicho test se recoge en un formulario impreso, en el que aparecen marcada con una 'X', también impresa, las respuestas que supuestamente dio la demandante. El test de conveniencia se efectuó con relación a las participaciones preferentes Caja Madrid del año 2.004, como así se indica en el citado test de conveniencia, y no de la emisión del año 2.009, que adquirió la actora. Como se indica en la sentencia recurrida, de las manifestaciones efectuadas por el testigo Sr. Marino , empleado de la entidad que comercializó dicho producto, se acredita que la demandante sólo acudió a la oficina a firmar, ya que quien habitualmente acudía a la oficina bancaria era su pareja, Sr. Bellido, sin que en dicho momento se le facilitara ningún tipo de información a la demandante. El término 'renta fija' que se emplea para definir las características de las participaciones preferentes se presta a confusión en personas que no tienen una acreditada experiencia y amplios conocimientos en dichos productos, al creer que la renta fija en contraposición a la renta variable les asegura una determinada rentabilidad. Como anteriormente se ha expuesto, las entidades financieras tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 , o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014 .

Por tanto, debe estimarse que los términos empleados para advertir a la actora del riesgo de dichos productos no son lo suficientemente claros y precisos en la información, al no indicarse del riesgo de la pérdida total de la inversión.

En consecuencia, debe compartirse los razonamientos de la sentencia apelada en cuanto aprecia ese error que afecta a una parte esencial del contrato, al ignorar la demandante que podía perder la totalidad de la cantidad invertida, error excusable como consecuencia de esa deficiente información por parte de la entidad financiera, lo que conlleva el rechazo del segundo motivo del recurso.

CUARTO.-Como último motivo del recurso se alega la vulneración del artículo 1.303 del Código Civil al no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida que la actora debe devolver a la entidad demandada no sólo las rentas percibidas, así como también los títulos o, en su caso, las acciones derivadas del canje forzoso que se hubiera efectuado, sino también los intereses de esos rendimientos, al igual que se condena a la entidad demandada a devolver la suma de 18.000 euros, más los intereses legales.

La cuestión que se plantea en el presente motivo del recurso ya ha sido resuelta por esta misma Sala en numerosas resoluciones, entre otras, en la sentencia nº 355/2.014, de fecha 12 de diciembre de 2.014 . Como se indica en la citada sentencia, el motivo del recurso se podría haber resuelto con un recurso de aclaración sin necesidad de interponer recurso de apelación. Debe tenerse en cuenta que la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil se produce de oficio por el tribunal, sin necesidad de petición expresa de parte, ya que se trata de una consecuencia ineludible que no hace falta reflejar en la parte dispositiva de la sentencia. Por tanto, aunque se omita en la sentencia recurrida esas referencia a que el actor debe devolver los intereses de las rentas percibidas en virtud del contrato que se anula, no constituye obstáculo alguno para que la demandante deba proceder a satisfacer dichos intereses.

En consecuencia, aunque se aclare en esta sentencia que la actora debe satisfacer esos intereses, ello no puede entenderse como una estimación del motivo del recurso por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C .

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de 'Banco Financiero y de Ahorro, S.A.' y 'Bankia, S.A.', contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Nules en fecha quince de julio de dos mil catorce , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.509 de 2.012, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, si bien debe aclararse que la actora deberá satisfacer los intereses de las rentas percibidas desde el momento de su percepción.

Se condena a las entidades demandadas al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.