Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 424/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00039/2015

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000 (f)

Autos: Juicio Modificación de medidas 394/2014

Juzgado: Primera Instancia num.2 de Tomelloso

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON

S E N T E N C I A NUM. 39/2015

En Ciudad Real, a Once de Febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000394 /2014, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2014, en los que aparece como parte apelante, Alfredo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN DOLORES GARCIA MOTOS SANCHEZ, asistido por el Letrado D. CONCEPCION FERNANDEZ ESPI NOSA, y como parte apelada, Salome , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. , ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ, asistido por el Letrado D. , JOSE VICENTE GALERA ORTIZ siendo parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 2 de Tomelloso por el mismo se dictó Sentencia con fecha 5 de noviembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Maria del Carmen Lozano Reinoso, contra doña Salome , debo acordar y acuerdo mantener el contenido integro de la sentencia de 26 de febrero de 2014 , recaida en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 788/2013, imponiéndose las costas a la parte actora.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandante se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 11 de Febrero de 2015

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en la instancia.

1. Quien por hoy aparece como recurrente, se planteó demanda de modificación de medidas respecto de las acordadas en previo proceso de divorcio de mutuo acuerdo (autos 788/2013), cuyo convenio regulador fue homologado por Sentencia de fecha 26 de Febrero de 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Tomelloso . Pretendía dicha parte la modificación -sin concretar en la demanda en qué medida pretendía la reducción o la supresión o la suspensión temporal- de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos menores de 150€ (75€ para cada hijo), alegando que a la fecha de suscripción del convenio percibía una prestación por desempleo que concluyó el 12 de Marzo de 2014, lo que le impide abonar la pensión y la vivienda que tenía arrendada, careciendo de ingresos.

2. La parte demandada en la instancia (apelada en esta alzada) se opuso a la demanda sosteniendo la falta de veracidad de la reducción de ingresos de demandante, habiéndose previsto en el Convenio regulador la posibilidad de cambio de domicilio del obligado, y siendo ya suficientemente reducida la cantidad que se abona en concepto de alimentos.

3. Igualmente se opuso a la demanda el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia.

4. Después del análisis genérico de los requisitos precisos para el éxito de la modificación emprendida por la vía del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las posiciones de las partes, concluye (i) que no queda acreditada la modificación sustancial consistente en la alegada pérdida de ingresos del obligado; (ii) porque no ofrece cantidad alguna con la que afrontar su obligación de alimentos; lo que quebranta la doctrina jurisprudencia de esta misma Audiencia Provincial (cita expresamente las Sentencias de 11 de Noviembre de 2011 y 10 de Octubre de 2013), al entender que la fijada en proceso vital cubre escasamente dicho mínimo vital.

TERCERO.- El recurso de apelación.

5. Se lamenta el apelante del error valorativo en que incurre la Sentencia de instancia, insistiendo en su argumento de falta de ingresos que, en todo caso, concluían en Septiembre de 2014, debiendo residir en Algeciras en el domicilio de los padres de su nueva pareja. Solicita al fin la revocación de la Sentencia con reducción al mínimo la pensión de alimentos.

6. Impugna el recurso el Ministerio Fiscal, defendiendo la bondad de la valoración probatoria de la Sentencia de instancia, no apreciando variación sustancial de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta en procedimiento de divorcio.

7. Igualmente se opone al recurso la parte demandada entendiendo que no ha existido alteración de circunstancias y que, en todo caso, ha de respetarse el mínimo vital en el sustento de los hijos menores de edad.

CUARTO.- Configuración constitucional de la obligación de alimentos a hijos menores de edad.

8. El artículo 39.3 de la Constitución Española establece que 'los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legítimamente proceda', traducción de obligaciones ya reconocidas en el Derecho internacional de los derechos humanos, singularmente en el artículo 18.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, en que se establece que '[l] os Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño'.

9. El citado precepto constitucional ha sido objeto de análisis en diferentes pronunciamientos del Tribunal Constitucional, vinculado siempre a aspectos diversos al que se plantea en la presente cuestión de inconstitucionalidad. Las notas principales que cabe extraer de esa jurisprudencia constitucional son que (i) el art. 39 CE supone la concreción del principio del interés superior del menor, que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativos como judiciales ( STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 3); (ii) el principio de interés superior del menor debe inspirar la actuación jurisdiccional en los procesos matrimoniales y de familia ( STC 217/2009, de 14 de diciembre , FJ 5); (iii) el art. 39.3 CE impone a los padres, por igual, el deber de prestar asistencia a los hijos con independencia de que estos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio, de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio, o incluso de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( STC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 5); y (iv) el deber constitucional de asistencia incluye la contribución de alimentos y por tales hay que considerar, conforme al artículo 142 del Código Civil , los que comprenden el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y la educación, y deben satisfacerse en medida proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ; STC 33/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

QUINTO.- Requisitos precisos para la Modificación de Medidas.

10. Es cuerpo jurisprudencial de esta Sala (Sentencias de 18 de Junio de 2014 , 20 de Noviembre y 11 de Septiembre de 2013 y 20 de Julio de 2009 , entre otras) fijar los siguientes requisitos para el éxito de la modificación de medidas emprendida: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar. 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios. 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo. 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

11. En el presente y aun partiendo de la tesis actora sobre la definitiva extinción de la prestación por desempleo en Septiembre de 2014, era circunstancia que se conocía a la firma del convenio y, en consecuencia, previsible, sin que ninguna referencia se hiciese al respecto, manteniéndose pese a todo la obligación alimenticia sin condición alguna. Lo que en el caso se agrava por haberse tramitado por los cauces consensuales, redoblándose la exigencia para obtener la modificación precisamente por ese origen consensual del convenio inicial. Plus de exigencia que aquí no se cumple.

12. Por otra parte, y abundando en el motivo de rechazo, que la Sentencia en procedimiento de divorcio se dicta con fecha 26 de Febrero de 2014, habiéndose planteado la demanda el 29 de Mayo de 2014 , en lo que ya es indicativo de la falta de transcurso de un tiempo razonable como para entender que procede la modificación solicitada, al punto que se plantea la demanda con anterioridad a la supuesta extinción de la prestación por desempleo.

SEXTO.- La doctrina del 'mínimo vital'.

13. Se ha abierto ciertamente una polémica acerca de la posibilidad o no de supresión o suspensión temporal de las pensiones alimenticias en los supuestos de carencia de ingresos del obligado. Así un sector jurisprudencial ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 22 de Mayo de 2012 , de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 20 de Enero de 2009 y las de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de Noviembre de 2002 , 21 de Mayo de 1999 y 28 de Junio de 2006 ) han optado por la solución consistente en suspender temporalmente la pensión alimenticia ante una situación no duradera. Por el contrario, otro sector sostiene que ello no es posible al necesitar en todo caso el beneficiario un mínimo vital exigible exclusivamente en función de la relación parental incluso a quienes acrediten carecer de todo empleo o fuente de ingresos ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de Diciembre de 2012 , Murcia de 25 de octubre de 2012 o Baleares 15 de Junio de 2010 ).

14. Hemos terciado en la disputa decantándonos por esta segunda postura jurisprudencial ( Sentencias de esta Sala de 23 de Mayo de 2013 y 20 de Noviembre de 2013 ), entendiendo que la suspensión temporal es una situación límite únicamente asumible y aceptable en pensión a favor de mayores de edad cuando como dispone el artículo 152.3 del Código Civil la fortuna del obligado a darlos se hubiese reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia, supuesto que aquí no acontece, pues nos encontramos ante pensiones a favor de menores de edad y suficientemente exiguas para poder constituirse (escasamente) como mínimo vital indispensable de sustento.

15. El recurso decae.

SÉPTIMO.- Las costas procesales de esta alzada.

16. Se imponen a la parte apelante que ha visto desestimado el recurso planteado, conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, ACUERDA: QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Alfredo frente a la Sentencia dictada con fecha 5 de Noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Tomelloso , en autos de Modificación de Medidas 394/2014, confirmamos la misma en su integridad, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.