Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 59/2015 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00039/2015

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 59/2015.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 239/2013.

Juzgado 1ª I. e Instr. Nº. 8 de PONFERRADA

S E N T E N C I A Nº. 39/2015

Iltmos. Sres.

D. MANUEL GARCIA PRADA. Presidente.

D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ. Magistrado Ponente.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a Tres de Marzo de dos mil quince.

VISTOante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 59/2015 correspondiente al Juicio Ordinario nº. 239/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº. 8 de PONFERRADA, en el que han sido partes SCHINDLER S.A.,representada por el procurador D. Pablo Calvo Liste bajo la dirección del letrado D. Javier Cobos Herrero, como APELANTE, y la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Ponferrada, representada por el procurador D. Alejandro Tahoces Barba bajo la dirección de la letrada Dª Alicia Álvarez Laiz, como APELADA. Interviene como Magistrado Ponente para este trámite el Ilma. Sr. D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de juicio ordinario nº 239/2013 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 8 de PONFERRADA se dictó sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: ' Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. FRA en representación de SCHINDLER, S.A., contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NÚM. NUM000 DE PONFERRADA, absolviendo a esta última de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas '.

SEGUNDO.- Contra la precitada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de SCHINDLER S.A. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido al efecto. Por el Servicio Común de Ordenación del Procedimiento se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ, y se remitieron las actuaciones a la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal, en la que tuvieron entrada el día 18 de febrero de 2014. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestimó la acción de resolución del contrato de mantenimiento del ascensor de la comunidad de propietarios demandada, que la demandante fundó en la rescisión unilateral y sin causa justificada por parte de la demandada y, como indemnización por perjuicios causados reclamó la suma de 6.844,43 euros (el 50% de los servicios pendientes de facturar) y 493,03 euros correspondientes a las bonificaciones aplicadas.

En el recurso de apelación se alegan los siguientes motivos de impugnación:

1.- Infracción de los artículos 68 , 71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre : la cláusula de penalización por resolución anticipada del contrato es válida.

2.- Infracción de los criterios establecidos por esta Audiencia Provincial en relación con los efectos de la resolución anticipada a instancia del consumidor en relación con contratos de mantenimiento de ascensores.

De modo separado se invoca la doctrina de otras Audiencias Provinciales en el sentido expuesto en el párrafo precedente, con invocación de los artículos 1.3 y 6 del Código Civil .

3.- Infracción de Ley:

3.1.- Confirmación de la cláusula de duración del contrato y de la cláusula de penalización por finalización anticipada.

3.2.- El silencio de la demandada durante el tiempo de vigencia del contrato es una prueba del consentimiento de la demandada con todas las cláusulas del contrato.

4.- No se acredita la negociación individual de la cláusula de duración, por lo que no le es de aplicación la calificación de abusiva.

5.- Indemnización reclamada conforme con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la legitimación para reclamar por los perjuicios causados con la resolución injustificada de un arrendamiento de servicio.

6.- Infracción de los artículos 1.256 , 1.124 y 1.101 del Código Civil : la rescisión unilateral sin fundamento en las estipulaciones del contrato faculta al contratante cumplidor para exigir indemnización por los daños y perjuicios causados.

Sobre las cuestiones planteadas este tribunal ya se ha pronunciado en sentencia de la Sección 1ª de fecha 19 de mayo de 2014 (recurso nº 74/2014 ) y en sentencia de la Sección 2ª de fecha 21 de febrero de 2014 (recurso nº 385/2013 ). Los fundamentos expuestos a continuación son plasmación de los criterios contenidos en dichas resoluciones, adaptados a los específicos motivos de impugnación aducidos en el recurso de apelación interpuesto. Y más recientemente en sentencia de esta Sección de fecha 5 de diciembre de 2014 y 5 de febrero de 2015 .

SEGUNDO.-Infracción de los artículos 68 , 71 y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre .

El artículo 68 del texto legal citado define y regula el derecho de desistimiento, pero no lo establece de manera generalizada, sino solo para los casos expresamente previstos (por disposición legal, oferta publicitaria o pacto): ' 2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato'.

En el caso que nos ocupa no se contempla derecho de desistimiento alguno por parte del cliente. Lo que sí se contempla es la duración del contrato y una penalización para caso de resolución anticipada. Es decir, no se otorga derecho alguno de desistimiento al cliente porque se le impone un plazo y una penalización si no lo respeta. La cláusula no otorga un derecho a resolver el contrato; todo lo contrario, la separación unilateral del contrato se equipara a incumplimiento del plazo y en ello se funda para sancionarlo con una indemnización 'en concepto de daños y perjuicios'.

Es más, el derecho al desistimiento del contrato no se puede equiparar a su resolución anticipada, porque una cosa es la disconformidad con el contrato, puesta de manifiesto en los plazos previstos para el desistimiento como respuesta a la falta de satisfacción del cliente (plazo que se computa desde que se celera el contrato) y otra, diferente, la voluntad de poner fin a un contrato que inicialmente se aceptó y con el que se mostró conformidad y satisfacción pero que, transcurrido el paso del tiempo, dejó de ser de interés para el cliente. Si consideráramos que el cliente ejercitó el derecho a desistir del contrato, tal y como lo establece el párrafo segundo del nº 1 del artículo 68 del Real Decreto Legislativo citado, no sería posible penalización alguna como la que reclama la recurrente.

En definitiva, el derecho al desistimiento, cuando ha sido reconocido legal o reglamentariamente o en la oferta, promoción, y publicidad, o en el propio contrato, opera como si de un plazo de prueba se tratara: si en el plazo establecido el cliente muestra disconformidad con el contrato puede apartarse de él y sin penalización. Sin embargo, cuando se supera ese periodo de 'prueba' -en los casos en los que cabe el desistimiento- el cliente también puede poner fin al contrato, conforme establece el artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo citado (protección positiva: derecho a poner fin al contrato), y también en el artículo 87.6 que considera abusivas las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos (protección negativa: nulidad de las cláusulas que dificultan el derecho del consumidor a poner fin al contrato).

TERCERO.- Infracción de los criterios establecidos por esta Audiencia Provincial en relación con los efectos de la resolución anticipada a instancia del consumidor en relación con contratos de mantenimiento de ascensores.

La parte recurrente considera que la sentencia recurrida infringe los criterios que sobre las cuestiones controvertidas materia mantiene este Tribunal de Apelación, con cita de Sentencias dictadas en los años 2002, 2003 y 2009.

Debemos señalar que la doctrina citada ha sido superada. El criterio que en la actualidad es seguido por este Tribunal se encuentra reflejado en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de 21 de febrero de 2014 que, en un asunto en el que la demandante era la misma entidad que ahora recurre y en el que se reclamaba una indemnización por resolución anticipada del contrato sobre la base de cláusulas de duración y penalización idénticas, dice: ' De acuerdo con el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , que se transcribe en el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio , después de la reforma de la Ley 7/1998 de 13 de abril, -vigente hasta el 1 de diciembre de 2007-, se consideraban cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, y en todo caso se consideran cláusulas abusivas las estipulaciones que se relacionan en la Disposición Adicional. En concreto, en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , redactada conforme a la reforma introducida por la Ley 7/1998 de 13 de abril, se establecía que, a los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas las cláusulas que reserven al profesional que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida, así como las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En este mismo sentido, el art. 1, apartado Seis, de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que viene a recoger la doctrina favorable al consumidor en la interpretación de las cláusulas abusivas, prohíbe, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, permitiendo al consumidor el ejercicio del derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Y el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, igualmente considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de plazos de duración excesiva, o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos. Por lo que se refiere a la duración del contrato, la Sala ha declarado que la casuística es muy amplia y que habrá de estarse en cada caso al concreto tenor de la cláusula o cláusulas contractuales implicadas en la resolución del problema y a la forma en que se haya celebrado o suscrito el contrato de mantenimiento y en que, ulteriormente, se hayan desenvuelto las relaciones contractuales. La cláusula 5ª del contrato que nos ocupa, establece que 'Este contrato empezará a regir en la fecha de entrada en vigor indicada en el apartado firmas de este documento y su duración mínima será de diez años, considerándose después tacita y automáticamente prorrogada por iguales periodos sucesivos, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada, con 120 días de antelación a la fecha de vencimiento o prorroga'....., añadiendo. 'Para el supuesto de que el cliente decidiese de forma unilateral resolver el contrato antes de su vencimiento, se establece que deberá indemnizar a SCHINDLER S.A., en concepto de daños y perjuicios, en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento del mismo, calculada sobre le importe del último recibo devengado. Esta penalización nunca podrá superar el importe de dos años de facturación'. Partimos pues de un contrato de arrendamiento de servicios con una duración pactada de 10 años, prorrogable por idéntico período salvo denuncia por cualquiera de las partes con ciento veinte días de antelación y pactándose una cláusula penal para caso de resolución unilateral voluntaria anticipada, por la que se establece una indemnización equivalente al 50% del importe del precio que corresponda al tiempo que falte por cumplir hasta la finalización del período contractual o prórroga en curso'.

En este supuesto la cláusula de duración del contrato de mantenimiento de ascensores es igual a la que fue analizada en la sentencia antes citada: duración de 10 años, prorrogables por otros diez, y, para caso de resolución anticipada, indemnización en concepto de daños y perjuicios de una cantidad igual al 50% del importe del coste de mantenimiento pendiente de pago desde la fecha de la rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente. El contrato comenzó a regir a partir del 1 de octubre de 2011 (aunque se suscribió el día 15 de septiembre de 2011) y se le puso fin -según se indica en la demanda- el día 10 de abril de 2013 al impedir la demandada el acceso de personal de la demandante a las instalaciones.

Siguiendo el criterio antes expuesto, la abusividad de la cláusula cuarta del contrato sobre duración del contrato, apreciada en el presente caso, no permite aplicar la penalización porque está vinculada a la resolución del contrato: si la anulación de la cláusula elimina el plazo de duración se puede poner fin al contrato en cualquier momento porque operaría como contrato de tracto sucesivo no sometido a plazo. La penalización queda sin contenido una vez declarada nula la cláusula de duración, pero también porque la propia cláusula de penalización debe considerarse nula y abusiva al imponer una severa limitación que obstaculiza el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato ( artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ) mediante la fijación de indemnizaciones que no se corresponden con los daños efectivamente causados (artículo 87.6 del Real Decreto Legislativo citado).

En supuestos similares al que nos ocupa, este Tribunal moderó la indemnización: ' en concordancia con lo acordado en otros casos, la cantidad reconocida debe ser rebajada a la mitad, dando así un 50% del 50 % del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de la 'rescisión' unilateral hasta la del vencimiento del contrato en el mismo prevista'( sentencia AP de León, Sección 2ª, de fecha 22 de enero de 2013, recurso nº 407/2012 ). Sin embargo, no se puede mantener ese criterio ante la clara prohibición de integración de cláusulas abusivas establecida por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de la Sala 1ª, de fecha 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , entre otras) que dio lugar a la supresión de tal posibilidad que se contenía en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo citado, en virtud de reforma del citado artículo introducida en la Ley 13/2014, de 27 marzo .

En consecuencia, con aplicación de la doctrina sentada por el TJUE (Sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C -618 Banco Español de Crédito que interpreta la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores) y del art. 83 TRLGDCU actualmente vigente, al no ser admisible la integración de las cláusulas abusivas y la eventual moderación de la penalización, resulta acertada la declaración de nulidad de la cláusula acordada en la sentencia recurrida así como su inaplicación sin consecuencia alguna y sin integración.

En la misma línea jurisprudencial se pronuncia la SAP Barcelona 12 de Febrero de 2014 con cita de otras anteriores. Su razonamiento se concreta en las siguientes líneas: ' A partir de esos datos, se ha consolidado una jurisprudencia que admite la validez de las cláusulas que fijan en cinco el máximo de años de vigencia del contrato de mantenimiento (por ejemplo, un planteamiento general en la sentencia de la AP de Barcelona de 16 de febrero de 2011 ), y que de la misma manera concluye que un plazo de diez como el establecido supera el límite de lo razonablemente necesario para la planificación de la actividad económica y por ello no podría ser admitido (por ejemplo, SAP Alicante de 10 de octubre de 2012 y las ahí citadas). Lo anterior lo ha repetido este Tribunal, por ejemplo en SAP, Civil sección 19 del 16 de Febrero del 2011 y SAP, Civil, sección 19, del 07 de Marzo del 2012: 'Puede decirse, para empezar a acotar el tema, que una duración, como antaño se veía, en torno a los diez años es absolutamente rechazable por desproporcionada y así se comprueba a través de la lectura de pronunciamientos jurisprudenciales de cualquier base de datos...'.

Así pues, la conclusión a que llega la sentencia recurrida resulta correcta: la penalización fijada resulta abusiva en un contrato de larga duración (10 años, con prórrogas por igual periodo),

Este tribunal de apelación solo está vinculado por la Jurisprudencia que establece el Tribunal Supremo, pero no por los criterios que se establezcan en sentencia de otros tribunales de la jurisdicción ordinaria. No obstante lo cual, precisamos que las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el recurso de apelación están solo parcialmente transcritas y no se extraen de ellas las conclusiones que predica la recurrente. Sin embargo, y solo a modo de refuerzo del criterio de este tribunal, además de las sentencias ya mencionadas, citamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 15 de septiembre de 2014 (recurso nº 299/2014 ), en la que se recogen numerosas resoluciones que siguen el criterio expuesto en esta sentencia: ' En la Sentencia de este Tribunal que se está examinado, de fecha 6 de Abril de 2.005 , se hace cita de las posiciones que mantienen las Audiencias Provinciales de Asturias -Sentencia de fecha 14 de Marzo de 2.000-, de Madrid, Sección 10 ª - Sentencia de fecha 11 de Septiembre de 1.999, de Palencia, Sección 1 ª - Sentencia de fecha 27 de Marzo de 2.003 y, finalmente, de Asturias, Sección 5 ª - Sentencia de fecha 12 de Febrero de 2.004 -. Esta Sala hizo referencia, en concreto, a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de fecha 12 de Febrero de 2.004 ...'. A las que añadiríamos la sentencia de la Sección 6ª de la AP de Valencia de fecha 5 de noviembre de 2010 (recurso nº 666/2010 ), reiterada en otra del mismo tribunal de fecha 28 de febrero de 2014 (recurso nº 64/2014 ): ' Analizada la mencionada cláusula contractual en su conjunto, no cabe duda de prórrogas sucesivas de cinco años, de manera automática, salvo que nada se indique en contrario con 90 días de antelación, se estima excesiva y la cláusula que la contiene, abusiva. No puede justificarse la cláusula en cuestión con el argumento de que se hace por los medios técnicos y humanos que la empresa ha de tener para atender la conservación de los ascensores, pues está previsto precisamente repercutir el encarecimiento de los costos, entre otros de operarios, alteraciones en los precios de los materiales, o jornales, pues ello supone, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad. Por el contrario, al estipularse ese plazo tan dilatado, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la que ha existido entre las partes'.

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 4ª de la AP de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2013 (recurso nº 560/2012 ): ' Por ello, esta Sala se ha visto obligada a reconsiderar la postura adoptada en este tipo de procedimientos, y entender, como ya hemos indicado en la sentencia dictada en el rollo de apelación 176/2.012 , que es nula la cláusula que establece la prórroga automática por cinco años de un contrato de mantenimiento de ascensor de cinco años de duración . Y dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que, por tanto, puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión'.

En el mismo sentido se manifiesta la sentencia de la Sección 2ª de la AP de Almería (recurso nº 328/2014 ): ' Hay que partir de un compromiso de permanencia de diez años y del hecho cierto de que el contrato se ha prolongado un total de trece años. La cláusula por la que se pactan diez años de duración, renovables por otros tantos, conforme a la sentencia citada, debe calificarse como condición general abusiva. Y al ser abusiva, la cláusula penal anudada a la misma deviene ineficaz, sin que los tribunales puedan atemperar sus efectos. No cabe moderación alguna'. Y también la de la Sección 2ª de la AP de Cádiz de fecha 20 de diciembre de 2013 (recurso nº 488/2013 ): '... estamos ante contrato de diez años de duración, que ha entrado en su segunda prórroga y recorrido cuatro años y tres meses más [...] Se considera que existe desproporción en los derechos y obligaciones de las partes que justifican la nulidad de la cláusula y ello, además, como bien dice la Sentencia combatida, sin que la actora pruebe los perjuicios que dice tenidos...'. Y también la sentencia de la Sección 2ª de la AP de Zaragoza de fecha 29 de octubre de 2013 (recurso nº 392/2013 ): '... la resolución planteada por la Comunidad se basa en incumplimientos en el contrato de mantenimiento que no constan acreditados, no lo es menos, que la cuantía indemnizatoria está pactada en el 50% de la facturación pendiente hasta la fecha del vencimiento, el problema es doble, en primer lugar que es obvio que este tipo de cláusulas obstaculiza al consumidor a poner fin al contrato y que en segundo lugar no se ha practicado prueba alguna acerca de la realidad y montante de los daños que ha supuesto a la empresa recurrente la resolución unilateral del contrato de mantenimiento, ello supone la infracción clara en la cláusula de lo dispuesto en el Art. 87.6 del vigente texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios [...] no cabe la moderación de la indemnización ni tampoco, es obvio vía Art. 1154 del Código Civil , al declararse nula por abusiva la cláusula penal indicada, por lo expuesto procede desestimar el recurso'.

CUARTO.-Confirmación del contrato por el transcurso del tiempo y el silencio de la contratante.

En este apartado seguimos nuevamente el criterio de la Sentencia de esta Audiencia (Secc. 2ª) de 21 de febrero de 2014 para rechazar este motivo de recurso. Decimos lo siguiente: '.......el silencio guardado por la demandada durante el tiempo de vigencia del contrato, no impide apreciar la abusividad de la cláusula, pues tanto la Jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 4 de junio 2009 o de 30 mayo 2013 ) como la nacional (la reciente STS de 9 de mayo de 2013 entre otras) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la 'abusividad' de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello'.

Entendemos que no se produce la confirmación del contrato, y el silencio de la comunidad de propietarios durante el plazo de vigencia inicial del contrato de mantenimiento no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios, ni en consecuencia comporta la convalidación o confirmación de una cláusula de duración calificada como abusiva. Este Tribunal se ha pronunciado en este sentido en diversas resoluciones ya citadas y cuyo criterio mantenemos.

El artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo citado contiene una norma de prohibición que no es dispositiva y, por lo tanto, no cabe confirmación. Es más, al tratarse de una cláusula que establece una larga duración para el contrato, amparada por una penalización por resolución anticipada, la abusividad no se activa mientras el consumidor se mantiene en el contrato sino cuando pretende apartarse de él, con lo que el silencio o la pasividad solo revela conformidad con el contrato, no con la posibilidad de ponerle fin.

QUINTO.-Contrato de adhesión.

En este motivo de recurso la parte insiste en que nos encontramos ante un contrato cuyas estipulaciones fueron negociadas individualmente no siendo aplicable la doctrina de cláusulas generales de la contratación.

La sentencia de este Tribunal de fecha 21 de febrero de 2014 , antes citada, resuelve sobre esta cuestión: ' Dicho contrato tiene los caracteres generales de un contrato de adhesión a unas condiciones generales, pues formalmente se configura como un conjunto de cláusulas impresas y uniformes, que han sido elaboradas por el empresario oferente, como parte de un sistema de contratación dirigida a los clientes en general, al que la Comunidad de Propietarios simplemente se adhiere, de cuyo contenido no se puede inferir que ninguna de sus cláusulas haya sido negociado individualmente. En este sentido la STS, de 20 de julio de 1998 , dice, 'La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 , corroborada, entre otras muchas, por la de 4 de mayo de 1998 , con apoyo en la directiva de la Comunidad Económica Europea nº 93/13, de fecha 3 de abril de 1993 , establece que en el artículo 3º de la misma se definen las cláusulas abusivas de la siguiente forma: 'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba'. Tanto la cláusula relativa a la prórroga automática, como la cláusula penal se encuentran preimpresas, lo que indica que las mismas son cláusulas de adhesión, excluidas de negociación, las cuales han sido impuestas unilateralmente a la Comunidad de Propietarios, pues si bien es un hecho que la demandada pudo haber suscrito el contrato con otra empresa dedicada al mantenimiento de ascensores y que sin embargo optó por celebrarlo con la demandada, ello se hizo sin posibilidad alguna de discutirlas por su parte, pues no existe prueba alguna de que se ofertara a la contratante la posibilidad de escoger entre diversos períodos de contratación ni diferencias de precio ante diversas opciones temporales, dándose la circunstancia de que las consecuencias de la resolución unilateral están, contempladas en la cláusula y a lo largo del articulado del contrato, solo para el caso de que fuera la Comunidad de Propietarios la que tomara la decisión de apartarse del contrato antes de tiempo, y no para cuando tal iniciativa fuera tomada por la mercantil prestadora del servicio, por lo que realmente dicha cláusula ha de considerarse abusiva, por tratarse de un plazo demasiado largo, y haber sido impuesta a la comunidad demandada sin posibilidad de negociación, con un indudable beneficio para la empresa de mantenimiento, al garantizarse la permanencia y continuidad en el contrato, reportando beneficios durante un prolongado período temporal, pero sin que ello conlleve ninguno para la usuaria contratante ya que, durante ese período, le queda vedada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector a precio inferior al pactado, por lo que la duración contractual de diez años ha de considerarse abusiva, y por tanto, en aplicación de la normativa de protección y defensa del consumidor, acertada la declaración de abusiva la cláusula que se hace en la sentencia apelada'.

Añadimos que aunque no se tratara de una condición general, que opera como presupuesto para la declaración de la abusividad de la cláusula, no debemos olvidar que en el apartado 1 del artículo 82 la abusividad no se refiere solo a las ' estipulaciones no negociadas individualmente' sino también a ' todas aquellas prácticas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Por su parte, en el artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se contempla una expresa prohibición de cláusulas del contrato, sin expresa referencia a las ' no negociadas individualmente', por lo que son nulas todas las estipulaciones que ' impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato' y, en particular las que 'en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado [...] establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato'. Preceptos estos que suponen la nulidad de las cláusulas que los contravengan, tanto si están negociadas individualmente como si no lo están, ya que la prohibición no entra exclusivamente en el ámbito de la abusividad de las cláusulas ( artículos 82 y siguientes del citado Real Decreto Legislativo) sino que opera, en general, como mandato imperativo para la protección de consumidores y usuarios (artículo 62.3 del Real Decreto Legislativo, que se refiere, en general, a los contratos suscritos por consumidores y usuarios).

SEXTO.-Doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la indemnización por resolución anticipada.

No existe vulneración de la doctrina jurisprudencial en la decisión recurrida. Al contrario, la reciente Sentencia del TS de fecha 11 de marzo de 2014 recoge el siguiente criterio en un contrato de servicios para prestación de mantenimiento de aparatos elevadores celebrado bajo condiciones generales de la contratación: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

En la demanda se reclama la indemnización derivada de la cláusula del contrato que ha sido declarada nula, y no la que pudiera derivarse de los perjuicios que efectivamente pudiera haber ocasionado la resolución contractual, por lo que la aplicación de la más reciente Jurisprudencia, como la que se recoge en la sentencia de marzo de 2014 citada en el párrafo anterior, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida.

En cualquier caso, y aun entendiendo que subyace una petición indemnizatoria subyacente a la mera aplicación de la cláusula de penalización, no puede el tribunal de apelación fijar una indemnización al azar sin que por la parte demandante se establezca una concreta reclamación de daños y perjuicios fundada en la alegación y demostración de cuáles son esos concretos daños sin recurrir a una mera e imprecisa generalización.

SÉPTIMO.-Infracción de los artículos 1.256 , 1.124 y 1.101 del Código Civil : la rescisión unilateral sin fundamento en las estipulaciones del contrato faculta al contratante cumplidor para exigir indemnización por los daños y perjuicios causados.

La acción ejercitada se articula en relación con la aplicación de la cláusula indemnizatoria pactada, por lo que se reclama en virtud de lo convenido, y no en virtud de un eventual perjuicio efectivamente causado. Una de las razones de la nulidad de la cláusula indemnizatoria es, precisamente, la vulneración de lo dispuesto en el artículo 62.3 y 87.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 : ' cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. En el caso que nos ocupa no se justifica en modo alguno el daño efectivamente causado, que no se puede fundar en genéricas exposiciones sobre los ajustes que pueda conllevar la asignación de medios personales, materiales y financieros precisos para atender al cumplimiento de un contrato de mantenimiento de ascensores. Por lo tanto, aunque se entrara a resolver sobre daños o perjuicios derivados de la resolución sorpresiva y anticipada de un contrato de tracto sucesivo, al margen de la aplicación de la cláusula anulada, al no existir prueba concreta de los daños o perjuicios causados tampoco se puede conceder indemnización alguna. Sin olvidar, por otra parte, que al no integrarse la causa de pedir con alegación del perjuicio realmente causado, el tribunal de apelación podría incurrir en incongruencia si concediera indemnización por perjuicios no alegados (perjuicios concretos y no meras generalizaciones tendentes a sustentar la aplicación de una cláusula pactada para indemnizar por daños y perjuicios).

OCTAVO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOSlos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se desestima TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto porla representación procesal de SCHINDLER, S.A.,contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2014, dictada en el procedimiento ordinario nº 239/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 8 de PONFERRADA y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución con condena de la apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.