Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 373/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00039/2015

Rollo Núm. ............. 373/2014.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Talavera de la Reina.-

Mod. Medidas Núm.......... 623/13.-

SENTENCIA NÚM. 39

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a veintinueve de enero de dos mil quince.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 373 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Modificación de Medidas núm. 632/13, en el que han actuado, como apelante Ildefonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nieves Medina Del Oso y defendido por el Letrado Sr. Faustino Vázquez Hedrador; y como apelado el Ministerio Fiscal y Dª Inés , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Mariola Hipólito González y defendido por el Letrado Sr. Joaquín Cepeda Varas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de Abril de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Desestimar la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Medina del Oso, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra Dª Inés , y, en virtud, NO MODIFICAR las medidas ya acordadas en la sentencia dictada en Guarda, custodia y alimentos del menor Num 897/2010. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Ildefonso , dentro del término establecido, interpuso recurso de apelación, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Que se recurre por el demandante de modificación de medidas convenidas por los progenitores en procedimiento de medidas sobre hijos comunes no matrimoniales, la sentencia que desestima la demanda por no reunir la modificación solicitada los requisitos de los arts. 90 y 91 del Código Civil , esto es, alteración sustancial de las circunstancias, así como las condiciones jurisprudenciales que en la interpretación de esos artículos se exigen por la doctrina: que las circunstancia sea sobrevenida, esto es,, que no pudo tenerse en cuenta en la sentencia que se pretende modificar; que las nuevas circunstancias tengan continuidad en el tiempo, esto es, que no obedezca a situaciones coyunturales o perentorias y, que no hayan sido causadas a propósito por quien insta la modificación con la finalidad de alterarla.

"Como se señala en la sentencia de la A.P. de Madrid de 25-9-01 , 'la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de efectos de una anterior sentencia obliga a delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben estar motivadas en circunstancias provocadas por acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria importancia, con respecto a aquellos que concurrieron al momento de dictarse la sentencia que pretende modificarse, de tal manera que se hace preciso conocer tanto la situación concurrente al momento del dictado de la sentencia que puso fin al proceso precedente, como aquella otra, actual, que permita efectuar un análisis comparativo entre ambas situaciones para determinar y analizar en suma cuáles han sido las circunstancias novedosas que sirven de base para plantear la modificación de los efectos acordados anteriormente, teniendo en consideración que se pretende una aminoración de las obligaciones económicas en su momento impuestas en la sentencia de separación, que ahora pretende alterarse, de manera que se hace preciso justificar una disminución en la posición económica y patrimonial del obligado a la prestación, un cambio en la situación laboral y patrimonial de los beneficiarios de dichas prestaciones, y que tal disminución o alteración sea lo suficientemente importante como para dar lugar a la pretensión formulada en la instancia".

Habida cuenta que la cuestión base de la demanda es económica (reducción de pensión de alimentos, delimitación de gastos extraordinarios), la doctrina jurisprudencial al respecto se resume en:

"Tiene establecida la jurisprudencia que para que pueda apreciarse alteraciones sustanciales en las circunstancias a efectos de los arts 90 y 91 del Código Civil , han de concurrir los elementos fácticos de mutación sería, permanente y relevante en el patrimonio de los ex cónyuges, producidos por acaecimientos no voluntarios dentro de su normal actividad laboral, empresarial o negocial, y que no vayan encaminados a defraudar los derechos e intereses reconocidos al otro, para lo cual hay que apreciar un grado suficiente de infortunio en el patrimonio del que, demanda o de riqueza del demandado, con posterioridad al proceso matrimonial, que suponga quiebra evidente de las bases económicas que se tuvieron en cuenta en aquél con alteración sobrevenida de circunstancias que hagan imposible o muy onerosa la obligación anteriormente contraída, para en aplicación de la doctrina 'rebus sic stantibus', poder dar lugar a la modificación de la suma, al amparo de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC ."

La sentencia recurrida, de la prueba practicada, llega a la conclusión de que no se han alterado sustancialmente las circunstancias presentes a la firma del Convenio Regulador, porque los ingresos del demandante de modificación de medidas, no varian esencialmente con los que declaró en el procedimiento de adopción de medias relativas a los hijos menores.

El pronunciamiento en sí, tampoco se recurre expresamente por el demandante, que en un ejercicio de síntesis, parece que solo recurre el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, es decir, el no pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, por cuanto la sentencia no entra en la materia por entender que los gastos extraordinarios, una vez pactadas o decididos en la resolución, tienen predicamento propio, que es el fijado en el art. 773.4 de la LEC y por tanto, quedan fuera del procedimiento de modificación de medidas propiamente dicho.

Sin perjuicio de referirnos a los gastos extraordinarios en el siguiente Considerando, examinada la prueba, la conclusión respecto a la minoración de la pensión de alimentos, es la misma alcanzada por el Juez a quo. No ha existido variación apreciable en las posibilidades económicas puestas de manifiesto por el denunciante en el procedimiento de Medidas en relación a hijos menores que se desarrolló en autos 897/2010, y se acordaron en sentencia de 4 Marzo 2011 , fijando por acuerdo de las partes, 150 euros por cada hijo menor ( Carlos Alberto y Arturo , actualmente de 14 y 11 años de edad respectivamente).

"En cualquier caso, al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art.93 del CC , siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido'. 'Mínimo vital ' que ha sido tenido en cuenta también en diversas sentencias de esta Audiencia ( SS 11 julio 2013 , 11 Junio 2014 ) en las que se considera que dicho mínimo vital necesario para una subsistencia digna, está amparado en la pensión alimenticia del artículo 91del Código Civil , por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda."

SEGUNDO:Que las partes acordaron en Convenio contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de los hijos.

Los gastos extraordinarios, por su misma condición de extraordinarios, no pueden ser enumerados en lista cerrado, pero valga como ejemplo de los que se consideran jurisprudencialmente como extraordinarios, los siguientes:

"En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y renovación o reposición de unas u otras por variación de graduación, rotura,. Sustracción o pérdidas), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, empastes, endodoncia, desvitalización, colocación de fundas, implantes, etc), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las intervenciones quirúrgicas de cirugía ocular por láser para reducción o curación de miopía u otros defectos en la visión, al igual que las de cirugía estética reparadora, se considerarán gastos médicos necesarios no urgentes cuando su realización sea recomendada por un facultativo especialista. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, que no sean necesarias por no tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez.

Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez."

Cuando la resolución no detalla (y no tiene por qué hacerlo) lo que se considera gastos extraordinario, la Ley prevee un procedimiento incidental para su exclusión en caso de que se exija por una de las partes su inclusión en la ejecución forzosa, que es el contenido e en art. 773.4 L.E.C .

Es decir, la medida está adoptada, y en este caso por acuerdo de las partes y consiste en que los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre las partes. No hay motivo para modificarla porque no han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarla.

Otra cosa es que la exigencia al pago de un gasto extraordinario en concreto, pueda ser impugnada por el trámite incidental aludido. Y es lo que, acertadamente, considera la sentencia recurrida, excluyendo del objeto del proceso la pretensión de la parte respecto a gastos de material escolar, que por otra parte, dicho sea de paso, figuran incluidos en el Convenio como gastos extraordinarios, o, al menos, asi lo manifiesta el recurrente en su recurso, pues las partes ni siquiera han aportado a los Autos la sentencia de 4 Mayo 2011 ni el Convenio Regulador.

Procede la desestimación del recurso.

TERCERO:Que dada la materia de que se trata no procede hacer especial imposición de los autos del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Ildefonso , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 6 de Abril de 2014 , en el procedimiento núm. 632/13 , de que dimana este rollo, no haciendo especial pronunciamiento de las costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en au­ diencia pública. En Toledo a 12 de Febrero de 2015. Doy fe.