Sentencia Civil Nº 39/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 162/2014 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTÈNCIA núm. 39

President:

Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il lm. Sr. Enric Anglada i Fors

Il lma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Barcelona, 25 de maig de 2015

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, integrada pels magistrats que s'indiquen més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 162/2014 contra la Sentència dictada en grau d'apel lació per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Tarragona en el rotlle d'apel lació núm. 489/13 arran de les actuacions de procediment de divorci núm. 508/12 seguides davant el Jutjat de 1a Instància núm. 1 de Valls. Doña. Florinda hi ha interposat un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal, representada per la procuradora Sra. Elisabeth Hernández Vilagrasa i defensada pel lletrat Sr. Francisco Zapater Esteban. Don. Ismael , part contra la qual es recorre en aquest procediment, ha estat representat pel procurador Sr. Ricard Simó Pascual i defensat per la lletrada Sra. Verónica Peralta Avalos, amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

PRIMER.El procurador dels tribunals Sr. Francisco Moreno Soler va actuar en representació Don. Ismael per formular la demanda de divorci núm. 508/12 al Jutjat de Primera Instància núm. 1 de Valls. Seguida la tramitació legal, el Jutjat indicat va dictar sentència amb data 4 de juny de 2013 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ismael contra Dña. Florinda , declarándose disuelto el matrimonio por divorcio de los cónyuges, acordando el mantenimiento de lo acordado en Sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo 460/2002 de fecha 23 de diciembre de 2002 con las siguientes modificaciones:

La guarda y custodia se atribuye a la madre, estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas y martes y jueves desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la entrada del colegio, con pernocta.

La pensión de alimentos que deberá abonar el padre a favor de los hijos menores, será de 456,12 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre en la propia demanda.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales'.

SEGON.Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar-hi un recurs d'apel lació, que es va admetre i es va substanciar a la Secció Primera de l' Audiència Provincial de Tarragona, la qual va dictar sentència en data 18 de setembre de 2014 , amb la següent part dispositiva:

'Que declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a la apelación interpuesta por Ismael contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia 1 de Valls , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia:

1º) Se establece un régimen de guarda compartida de los hijos menores de los litigantes por semanas alternas, con cambio de residencia los domingos a las 21 h., manteniéndose la distribución de los periodos de vacaciones establecidos en la sentencia de separación.

2º) Se dispone que alimentos de los menores corran a cargo de cada progenitor durante el periodo de guarda, y los gastos de vestido, educación y extraordinarios serán satisfechos por mitad,

3º) Sin hacer imposición de costas a la parte apelante'

TERCER.Contra aquesta Sentència, la representació processal del Sr. Ismael va interposar-hi un recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per mitjà de la interlocutòriade 2 de març de 2015, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre a tràmit els recursos de cassació i extraordinari per infracció processal interposats, que es van traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè poguessin formalitzar oposició per escrit en el termini de vint dies.

QUART.Es va tenir per formulada oposició als recursos interposats i, d'acord amb l' art. 485 de la Llei d'enjudiciament civil, es va assenyalar per a la celebració de la vista el dia 18 de maig de 2015.

Ha estat ponent l'Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

A) RECURS EXTRAORDINARI D'INFRACCIÓ PROCESSAL

PRIMER. A l'empara de l' art. 469.1.de la LEC , es denuncia la infracció de l' art. 218.2 de la LEC , ja que la Sentència impugnada, segons el parer de la representació de la Sra. Florinda , estableix un règim de guarda compartida per als fills menors i s'aparta, sense motivació, del sistema de guarda monoparental que tenia la mare i va ser fixada en la instància.

Sobre això, en síntesi, afirma que la Sentència impugnada en motivar la decisió recolza sobre una exploració dels menors feta per l'Audiència Provincial de Tarragona, l'acta de la qual que la documenta es va decidir guardar en una plica tancada, sense obtenir una resposta positiva a la petició que la recurrent tingués accés a l'esmentada exploració, la qual cosa segons afirma '...(nos) sitúa en una zona de oscuridad que nos produce una suerte de indefensión , con infracción del art. 24 CE que podría tener encaje en el art. 469. 1. 4 LEC , por vulneración de derechos fundamentales...'.

La formulació del recurs barrejant diversos apartats i infraccions de l'art. 469.1 LEC manca a la deguda claredat, si bé en pro de la tutela judicial efectiva l'examinarem desglossant dos submotius: el primer, relatiu a la falta de motivació de la Sentència, i el segon, la denunciada infracció de drets fonamentals pel fet de no tenir la part recurrent accés a l'acta documentada de l'exploració dels menors que la Sala va acordar guardar en una plica tancada, sense ni tan sols donar-ne publicitat a les parts.

2. El primer submotiu del recurs extraordinari d'infracció processal ha de rebutjar- se, ja que si bé s'al ludeix en el seu FJ 3r al resultat de l'exploració dels menors que, recordem, es va guardar en una plica tancada, també motiva el canvi de guarda i custòdia monoparental per la compartida en atenció a la situació de facto, acceptada per les parts durant els últims anys que es realitza en interès dels menors encara que, posteriorment, canvia substancialment el règim d'estades. Per tant, existeix una motivació succinta però suficient de la raó causal de la decisió, la procedència de la qual s'examinarà a la seu cassacional.

Cal tenir present que la motivació de les sentències, tal com hem declarat en les STSJC 24/2012, de 16 d'abril ; 58/2012, de 15 d'octubre ; 72/2012, de 26 de novembre , i 59/2013, de 18 d'octubre , ha d'expressar els elements i les raons del judici que permetin conèixer quins han estat els criteris jurídics essencials que fonamenten la decisió o, el que és el mateix, que la seva ratio decidendisigui conseqüència d'una exegesi racional de l'ordenament jurídic i no fruit de l'arbitrarietat, la qual cosa s'incompleix tant (a)quan no es conté cap motivació o bé resulta aparent, i (b)quan l'efectuada és insuficient mitjançant apreciacions genèriques sense atendre al cas concret, però sense que hi hagi unes consideracions precises i intel ligibles, la qual cosa comporta una denegació del dret a la tutela judicial efectiva. I en el cas examinat, la Sentència objecte de recurs declara que:

'... En el caso de autos debemos partir de una situación que de facto ha cambiado, y no solo por la pernocta de los menores con el padre algunos días a la semana, sino también por los estudios que estos pasan a realizar en Valls. De otra parte resulta esclarecedora la exploración de los menores, respecto de la cual, y sin entrar a detallar sus manifestaciones, este tribunal llega a la conclusión, como ya lo ha hecho en muchas otras ocasiones, que la modalidad de guarda y custodia que cabe admitir en este caso puede ser de carácter compartido, si bien se rechaza que el cambio de residencia del lugar donde pernoctan sea prácticamente diario, y por ello se considera más conveniente, dada la proximidad entre Valls y el Pla de Santa María, que la alternancia de la convivencia con uno u otro progenitor sea de carácter semanal, y tenga lugar el cambio los domingos a las 21 horas, y así de forma sucesiva. En atención a lo referido se accede a la solicitud del apelante en el sentido de fijar un régimen de guarda compartida del menor por semanas alternas, manteniéndose la distribución de los periodos de vacaciones tal como ya se venían desarrollando en la sentencia de separación....'

En consideració al que s'exposa, consta una motivació escassa però suficient de les raons del canvi de la guarda i custòdia monoparental a la compartida, i és criticable, com després es dirà, la manca de publicitat de l'acta d'exploració dels menors feta pel magistrat ponent (el 21 de gener de 2014), tant per a les parts com el Ministeri Fiscal, resolta a la seu cassacional mitjançant el lliurament d'un testimoniatge d'aquella, fet que ha permès a la recurrent, Ministeri Fiscal i part contra la qual es recorre realitzar les corresponents al legacions sobre la modificació de mesures i del canvi de guarda i custòdia dels dos menors: Vicente (nascut el NUM000 de 1988) i Jose Ángel (nascut el NUM001 de 2001)

3. El segon submotiu denunciat és la manca de publicitat de l'acta d'exploració dels menors.

L'audiència dels menors regulada en l' art. 211-6.2 del Codi civil de Catalunya (d'ara endavant, CCCat) ha de practicar-se abans d'adoptar decisions que afectin la guarda i custòdia o el seu estat patrimonial d'acord amb la seva edat i capacitat, i, en tot cas, quan el menor té més de 12 anys, de la mateixa manera que s'estableix en l' art. 770.1.4 LEC . I l'esmentada normativa ha de ser completada amb el que disposa l' art. 7 de la Llei 14/2010, de 27 de maig , de drets i oportunitats en la infància i adolescència (d'ara endavant, LDOIA), que estableix:

'1. Els infants i els adolescents, d'acord amb llurs capacitats evolutives i amb les competències assolides, i en qualsevol cas a partir dels dotze anys, han de ésser escoltats tant en l'àmbit familiar, escolar i social com en els procediments administratius o judicials en què es trobin directament implicats i que aboquin a una decisió que n'afecti l'entorn personal, familiar, social o patrimonial.

2. Els infants i els adolescents poden manifestar llur opinió ells mateixos o mitjançant la persona que designin.

3. En l'exercici del dret d'ésser escoltat s'han de respectar les condicions de discreció, intimitat, seguretat, recepció de suport, llibertat i adequació de la situació'.

A això cal afegir-hi, actualment, la normativa internacional, com l'art. 12 de la Convenció dels drets de l'infant, adoptada per l'Assemblea de les Nacions Unides (Instrument de ratificació de 30 de novembre de 1990), sobre l'audiència del menor que es trobi en condicions de formar-se un judici propi, l'art. 24 de la Carta europea de drets fonamentals, que estableix el dret dels menors a expressar la seva opinió lliurement i que haurà de ser tinguda en compte en relació amb els assumptes que els afectin, en funció de la seva edat i de la seva maduresa, i l'art. 3 del Conveni europeu sobre l'exercici dels drets dels infants, fet a Estrasburg el 25 de gener de 1996 (Instrument de ratificació BOE 21 febrer 2015 i que per a Espanya ha entrat en vigor l'1 d'abril de 2015).

Aquesta audiència als menors quan es practica de manera reservada, és a dir, sense l'assistència de les parts, cosa que no inclou el Ministeri Fiscal, que ha de trobar-s'hi present, tal com es desprèn dels art. 749.2 LEC i 2.1 del seu Estatut orgànic, així com l' STC 17/2006, de 30 de gener , no conculca drets fonamentals, sinó tot al contrari, ja que la presència de les parts com diu aquesta última resolució suposaria una falta de llibertat gens desitjable per als menors, als quals pot afectar el mer fet de comparèixer al jutjat, per la qual cosa cal tenir en compte el que disposa el citat art. 7.3 LDOIA sobre el respecte de les condicions de discreció, intimitat, seguretat, recepció de suport, llibertat i adequació de la situació per preservar que els menors s'expressin amb el major grau d'autonomia i sense coartar les seves opinions de manera que s'eviti el temut 'conflicte de lleialtats'.

Una qüestió diferent és que a l'esmentada audiència dels menors a porta tancada i de manera reservada estesa en una acta, amb independència del seu contingut, no s'hi atorgui cap publicitat ni tan sols per a les parts, la qual cosa vulnera tant la normativa processal continguda en els art. 138.1 , 140.3 LEC i 234 LOPJ , com drets fonamentals de tutela judicial efectiva de l' art. 24.2 CE .

No obstant això, sol licitada per la recurrent, en el seu escrit d'interposició del recurs extraordinari d'infracció processal, la pràctica de l'exploració dels menors o subsidiàriament el lliurament d'un testimoniatge d'aquesta, la Sala va acordar en conseqüència lliurar un testimoniatge de l'acta d'exploració i es va assenyalar vista perquè una vegada coneguda per les parts i el Ministeri Fiscal fos objecte de l'oportuna contradicció, de manera que es va resoldre la vulneració del dret fonamental realitzada per l'Audiència Provincial de Tarragona.

Pel que s'exposa, escau estimar parcialment el recurs extraordinari d'infracció processal, si bé havent-se subsanat a la seu cassacional la vulneració esmentada no es traduirà en una declaració de nul litat d'actuacions, sinó en el seu examen i resolució per part d'aquesta Sala dels motius del recurs de cassació relacionats amb la modificació del sistema de guarda i custòdia dels menors, tenint presents les al legacions realitzades per les parts a l'acte de la vista, després d'atorgar la preceptiva publicitat a les parts de l'acta que la documentava.

SEGON. A l'empara de l' art. 469.1.2 LEC es denuncia la infracció de l' art. 218-1 LEC , per incongruència de la Sentència objecte de recurs. En el segon motiu del recurs s'afirma que s'ha fixat un règim de guarda compartida per setmanes, malgrat que en la demanda es va sol licitar una extensió inferior, la qual cosa vulnera la deguda correlació entre les peticions de les parts i la decisió judicial.

El deure de congruència, com ens recorda reiterada jurisprudència - STS 16 de mar ç i 18 de juny 2007 , 17 març 2008 , 20 maig 2009 , 18 de maig de 2012 i 11 d'abril de 2014 , entre d'altres- consisteix en l'exigència derivada de la necessària conformitat que ha d'existir entre la sentència i les pretensions que constitueixen l'objecte del procés. Es compleix quan la relació entre la decisió i les pretensions processals no es troba substancialment alterada en la seva configuració logicojurídica. No obstant això, en els processos matrimonials, en els punts com les estades dels fills amb els seus progenitors o els aliments per als fills menors d'edat, en què no regeix el principi de justícia sol licitada - art. 751 i 752 seg. LEC - no es necessiti un 'ajustament' amb les peticions de les parts i que, en el cas examinat, no escau estimar malgrat que s'ha establert un increment del règim d'estades no sol licitat en l'extensió declarada.

Noteu que, com ja vam declarar en l' STSJ Catalunya 32/2015, d'11 de maig , que això no significa que es pugui introduir ' ex officio' qualsevol modificació de la distribució de les estades, i si es fa sense cap raonament pot comportar nul litat de la sentència a falta de motivació. Tanmateix, això no s'esdevé en el cas examinat ja que, com hem assenyalat, es raona succintament la implementació d'un diferent i ampli règim d'estades amb el pare. Per tant, no produïda la vulneració de la congruència de la Sentència, escau desestimar el motiu. Una altra qüestió diferent és si és procedent o no l'esmentat augment de les estades, que serà examinat en el motiu tercer del recurs de cassació i el seu ajustament al principi de l'interès dels menors.

B) RECURS DE CASSACIÓ

TERCER. El primer motiu del recurs de cassació denuncia la infracció de l' art. 233- 7 del Codi civil de Catalunya (d'ara endavant, CCCat), ja que la Sentència impugnada modifica les mesures acordades en el precedent procés de separació, malgrat que no existeix una alteració substancial de les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les.

Hem declarat en les STSJC 36/2014, de 22 de maig ; 24/2015, de 20 d'abril , i 32/2015, d'11 de maig , en aplicació de la DT 3 a. 3 CCCat , que es permet canviar el règim de guarda i custòdia disposat per una antecedent resolució judicial, amb conveni regulador o sense, dictat sota la legislació precedent (CF) a fi d'adequar-lo al que disposa l' art. 233-10 CCCat (i altres concordants), si bé això serà així quan ho sol liciti algun dels progenitors encara que no s'hagi produït una modificació de les circumstàncies considerades ab initio.No obstant això, no pot de cap manera interpretar-se que el canvi legislatiu opera com d'automàtica implementació i sense tenir present l'interès del menor, que és el principi bàsic en aquesta matèria. No es tracta, doncs, d'una revisió automàtica i ha de motivar-se l'aplicació dels criteris dels art. 233-10 i 233-11 i seg. CCCat , així com el benefici per al menor tant si ho és per a un canvi de règim (monoparental a compartida, o viceversa) o per a la modificació del règim d'estades, per la qual cosa en el cas examinat ha de rebutjar-se la infracció de l' art. 233-7 CCCat per un doble motiu, ja que, d'una banda, l'aplicació de la DT 3 a. 3 CCCat podria comportar el canvi de guarda i custòdia en atenció a la nova normativa si fos en interès dels menors, i, per una altra, consta justificada la modificació de les circumstàncies precedents en incrementar-se les estades dels menors amb el pare, no solament els caps de setmana, sinó dos dies intersetmanals, de conformitat entre ambdós progenitors.

Ha de desestimar-se el primer motiu del recurs de cassació.

QUART. 1. El segon i tercer motiu del recurs de cassació que agruparem per raons sistemàtiques, atès que es refereixen a una mateixa qüestió, denuncien la infracció dels art. 233- 8. 3 , 233- 10. 2 i 233-11 CCCat , pel fet que la Sentència objecte de recurs fixa un règim de guarda i custòdia compartida dels dos fills menors dels litigants, malgrat que, segons la recurrent, la guarda monoparental resulta més beneficiosa, de manera que es desatén el prioritari interès dels esmentats menors i no té en compte els criteris establerts en l'últim dels preceptes esmentats; d'altra banda, s'amplia innecessàriament el règim d'estades del pare amb els dos fills.

2. En la vigent normativa del CCCat, s'estima que, en general, com recull la seva exposició de motius, la coparentalitat i les responsabilitats parentals compartides reflecteixen materialment l'interès del fill per continuar mantenint una relació estable amb ambdós progenitors. La igualtat de drets i deures entre els progenitors elimina les dinàmiques de guanyadors i perdedors, i afavoreix la col laboració en els aspectes afectius, educatius i econòmics, sens perjudici que l'autoritat judicial hagi de decidir d'acord amb les circumstàncies concretes del supòsit examinat i sempre prevalent l'interès del menor. L' art. 233-11 CCCat proporciona una sèrie de criteris que han de ponderar-se conjuntament per determinar el règim i la forma d'exercir l'esmentada guarda.

A aquests efectes, en les STSJC 63/2014, de 2 d'octubre ; 69/2014, de 30 d'octubre , i 29/2015, de 4 de mar ç, entre d'altres, hem declarat els avantatges que es poden atribuir al règim de custòdia compartida, ja que no hi ha dubte que l'anomenada 'custòdia compartida' o conjunta per part d'ambdós progenitors resulta més convenient per a l'evolució i desenvolupament del menor en la mesura que evita l'aparició dels 'conflictes de lleialtats' dels esmentats menors amb els seus pares i afavoreix la comunicació d'aquests entre ells, ja que s'estima que el repartiment equilibrat de les càrregues derivades de la relació paternofilial resulta una cosa consubstancial i natural, que afavoreix la implantació en els fills de la idea d'igualtat de sexes; sens perjudici de tenir present que no és adequada en supòsits de conflictivitat extrema entre els progenitors, però sense que això signifiqui que hagi de rebutjar-se enfront de qualsevol grau de conflictivitat tot i que sigui imposant en determinats casos la mediació familiar o teràpies educatives. En tot cas, s'exclou en supòsits de violència familiar o masclista conforme a la doctrina establerta en les STSJC 27/2014, de 14 d'abril (que rebutja la guarda i custòdia compartida) i 35/2014, de 19 de maig (que no estima justificats els actes de violència familiar).

En qualsevol cas, conforme a la jurisprudència reiterada d' aquesta Sala -STSJC 63/2014, de 2 d'octubre ; 24/2015, de 20 d'abril , i 29/2015, de 4 de mar ç, entre les més recents, la supremacia de l'interès del menor resulta el paràmetre essencial per determinar els règims de guarda, tal com disposa l' art. 211- 6. 1 del CCCat , en la mesura que estableix que el ' favor filii' és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti o pugui afectar, que ha estat igualment regulat per la normativa constitucional ( art. 39 CE ) i la internacional aplicable ( art. 3.1 Convenció internacional dels drets de l'infant, aprovada per l'Assemblea General de les Nacions Unides en la seva Resolució 44/25, de 20 novembre 1989; de l'art. 24.2 de la Carta dels drets fonamentals de la Unió Europea de l'any 2000; i del principi mínim 15 de la Carta europea dels drets de l'infant del Parlament europeu; articles 12.1.b i 3.b , 15.1 i 5 i 23 del Reglament (CE ) núm. 2201/2003 del Consell de 27 de novembre de 2003) i en l' art. 233-11. 1 CCCat en la mesura que estableix i desenvolupa els criteris per determinar el règim i la manera d'exercir l'esmentada guarda; cal precisar que la seva revisió cassacional solament pot afrontar-se en aquells supòsits en què la solució concreta adoptada pel tribunal d'instància sobre la guarda i custòdia es consideri ' irracional, il lògica o arbitrària, o, si s'escau, clarament atemptatòria contra l'interès dels menors' ( STSJC 29/2008 de 31 juliol i 9/2010, de 3 de mar ç), o el que és el mateix -com ha declarat el TS-,' la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá'.En definitiva, en l'aplicació han de ser ponderades les circumstàncies de cada cas - STSJC 27/2011, de 16 de juny , 18/2012, de 23 febrer i 63/2014, de 2 d'octubre -, ja que l'únic principi que hem declarat preponderant és el ' favor filii' en relació amb l'exercici de la seva guarda - art. 233-10.2 CCCat - i els criteris disposats normativament per al seu exercici en l' art. 233-11 CCCat .

3. En el supòsit examinat, la custòdia compartida adoptada per la resolució impugnada no és arbitrària ni incompleix els criteris assenyalats en l' art. 233-11 CCCat , contràriament al que estima el recurrent, sinó que es troba ajustada al supòsit examinat, si bé amb precisions relacionades amb el règim d'estades que la Sentència objecte de recurs ha ampliat, sense sol licitar-lo cap de les dues parts, i sense que s'estimi beneficiosa per als dos menors, per la qual cosa s'estableix una asimetria en la seva durada que posteriorment desenvoluparem.

La Sala d'apel lació, si bé no ha ressenyat quins dels criteris fixats en l' art. 233. 11 CCCat han estat observats o quins han primat per decidir la custòdia compartida enfront de la precedent monoparental, hem de tenir present que no és possible en abstracte donar un pes específic o un valor jurídic determinat a una o a una altra de les circumstàncies que preveu l' article 233-11 , 1 del CCCat , ja que com ordena la norma totes han de ser ponderades conjuntament i el límit de la revisió cassacional, és precisament, la raonabilitat de la decisió presa així com la seva justificació ( STSJC 29/2015, de 4 de maig ).

Així mateix, hem d'acudir a la ' integració del factum', la qual cosa resulta possible quan la sentència impugnada fa una explicació no totalment adequada i es tracta de fets d'influència notòria en la decisió, i cal tenir present el que disposa l' art. 752.1 LEC , que troba major justificació en supòsits de manca de claredat de la sentència. Aquesta integració es realitzarà amb les precisions que es considerin necessàries per a la seva adequada comprensió i que es desprenguin de l'anàlisi dels nous materials aportats.

A aquests efectes estimem que el règim de la guarda i custòdia dels menors ha de ser en forma compartida, d'acord amb el precepte anteriorment referit, ja que examinant els criteris de l' art. 233. 11 CCCat resulta que:

Vinculació afectiva dels fills amb cadascun dels progenitors i, si s'escau, les relacions amb les persones que convisquin en les llars respectives.

És bona amb tots dos i amb les actuals parelles. A més, el pare, després de la nova separació, ha passat a residir a la mateixa població on residia la mare, és a dir, al Pla de Santa Maria, amb una escassa distància (cap a 600 metres) entre ambdós domicilis (patern i matern).

Aptitud per garantir el benestar. Possibilitat de procurar-los un entorn adequat d'acord amb la seva edat.

Tots dos progenitors la compleixen de manera adequada, tenint així mateix en compte que el pare es troba en un habitatge proporcionat pels seus pares, és a dir, els avis dels menors. A l'acte de la vista s'ha afirmat que el menor dels dos germans no pernocta al domicili patern, aspecte que no ha quedat justificat i que, si s'escau, si es justifiqués i no s'adeqüés a l'interès del menor, podria donar lloc, si és procedent, a l'oportuna modificació.

Actitud de cada progenitor per cooperar amb l'altre a fi d'assegurar la màxima estabilitat del fill.

Malgrat les respectives ruptures, no consten desavinences substancials en relació amb els menors, si bé hem de puntualitzar que els impagats de pensions alimentàries del pare potser hagin pogut contribuir a distanciaments que s'han pogut superar actualment amb l'adequat compliment de les esmentades obligacions i que si es reiteressin en el futur podrien comportar una possible modificació de mesures.

Temps de dedicació als fills davant de la ruptura.

Ambdós progenitors han procurat compartir, en la mesura de les seves possibilitats, els temps de dedicació, i n'ha estat una prova l'increment gradual del règim d'estades, incloent-hi dos dies intersetmanals, des de la separació, règim que s'ha mantingut fins que la Sentència d'apel lació va modificar l'esmentat règim d'estades.

Opinió dels fills.

En l'exploració dels menors manifesten que el sistema actual els va bé a tots dos, si bé cal tenir present que quan es va practicar l'exploració de l' Vicente i l' Jose Ángel tots dos progenitors vivien en localitats diferents encara que la distància era escassa, la qual cosa, fins i tot actualment, tal com hem dit, ha variat en benefici seu atès que el pare s'ha desplaçat a la mateixa població (Pla de Santa Maria) on resideix la seva mare.

En les STJC 2/2014, de 9 de gener , i 29/2015, de 4 de maig , exposant el valor i la importància del tràmit d'audiència als menors quan han de ser dictades resolucions que els afectin, vam declarar que no escau desconèixer els desitjos dels menors sempre que: ' ... a) la seva opinió sigui lliurement emesa i la seva voluntat correctament formada, no mediatitzada o interferida per la conducta o la influència d'algun dels pares; b) que les seves raons siguin atendibles perquè no estan inspirades en criteris de comoditat o benestar a curt termini, i c) que no estigui desaconsellada per l'especial incidència d'altres criteris amb els quals, segons la norma, ha de ser ponderada conjuntament l'opinió dels menors....', la qual cosa aplicada al cas examinat corrobora la decisió adoptada sobre la guarda i custòdia compartida, si bé amb un règim d'estades asimètric, com seguidament assenyalarem, i

Acords en previsió de ruptura o adoptats fora del conveni abans d'iniciar-se el procediment.

El funcionament de la custòdia compartida ha estat beneficiós per als dos menors, i si bé inicialment es va pactar, en el moment de la separació, una de tipus monoparental, el sistema actual presenta majors beneficis que el que es va acordar fa dotze anys quan hi ha haver la ruptura entre els seus progenitors.

Situació dels domicilis dels progenitors.

Aquest criteri recollit en l'ap. g) de l' art. 233. 1 CCCat ratifica la decisió d'establir una guarda i custòdia compartida, després d'haver-se desplaçat el pare a un habitatge situat al Pla de Santa Maria (Tarragona).

Ara bé, fixada l'esmentada guarda compartida, això no determina que la distribució de les estades hagi de ser necessàriament idèntica per als dos progenitors, ja que hem d'atendre les circumstàncies del supòsit concret. I en el cas examinat, el sistema adoptat, de conformitat entre els ambdós litigants, de caps de setmana alterns i dos dies intersetmanals (dimarts i dijous, a casa del pare, amb pernoctació) s'ajusta a la situació dels dos menors a l'actual entorn familiar i ha estat un règim que s'ha desenvolupat en benefici d'aquests i que la sala d'apel lació, de manera poc comprensible, ha modificat sense que ni tan sols ho hagi sol licitat cap dels progenitors, per la qual cosa ha d'estimar-se el recurs en aquest punt, i cassar la Sentència objecte de recurs.

D'altra banda, es manté el règim de vacances escolars de Setmana Santa i Nadal i d'estiu, a mitges, de la manera que es porten a terme actualment.

Corol lari de l'esmentada modificació en les estades s'ha de traduir en la contribució alimentària d'ambdós progenitors, en el sentit següent:

(a) Les despeses d'alimentació i habitatge han de ser satisfetes per cadascú quan estiguin sota el seu càrrec, així com els d'oci i els de mínima quantia.

(b) Per a altres despeses ordinàries derivades de la roba, mútua mèdica si n'hi ha -no cobertes per la Seguretat social, si n'hi ha- despeses escolars ordinàries i les extraescolars que ja es trobin portant a terme, ambdós progenitors han d'obrir un compte corrent, a través del qual s'han de pagar aquelles, bé domiciliant els corresponents rebuts, bé utilitzant les targetes de dèbit o crèdit per al pagar-les o bé retirant en efectiu les quantitats corresponents, amb la subsegüent rendició de comptes per part d'aquell que faci un determinat pagament i que no sigui un rebut domiciliat. S'ha de sol licitar a l'entitat bancària la remissió dels extractes a ambdós titulars o facilitar a tots dos les claus per accedir via telemàtica als extractes del compte. En l'esmentat compte els dos progenitors hi ha d'ingressar la suma de 300 euros mensuals, incrementats anualment amb l'IPC de Catalunya.

La suma es fixa tenint en compte la deguda proporcionalitat entre el patrimoni dels seus progenitors i les necessitats dels dos menors reduint l'anteriorment sufragada pel pare en consideració a les noves obligacions contretes per aquest després de la separació amb la nova companya i la seva filla així com les majors estades dels menors amb el pare en relació amb la Sentència anterior. Els seus ingressos, fins i tot sent lleugerament superiors (els del pare), cal tenir present les precedents circumstàncies i que el seu actual domicili és el proporcionat pels seus pares, i

(c) Per a les despeses extraordinàries s'ha de contribuir amb un 50 % per cap. Es tracta de despeses que fora d'una previsibilitat periòdica no es troben incloses en les anteriors, i tenen, per la seva naturalesa, caràcter imprevisible i la seva quantia líquida requereix predeterminació en cada moment.

Amb els esmentats pronunciaments ni s'incideix en una reforma pejorativa ni tampoc es vulnera la congruència, ja que, com hem declarat (F. 2n) no resulta aplicable, en aquests aspectes, el principi de justícia sol licitada i s'adequa l'obligació alimentària amb la situació actual de guarda i custòdia compartida dels menors.

Per tant, escau estimar parcialment el recurs de cassació interposat.

CINQUÈ. Costes i dipòsit per recórrer

1. No escau imposar les costes del recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació, ja que han estat estimats parcialment tots dos recursos, d'acord amb el que disposa l' art. 398 LEC .

2. Escau la devolució dels dipòsits per recórrer, d'acord amb la disposició addicional 15 a. 8 LOPJ .

Fallo

LA SALA CIVIL I PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA DECIDEIX:

ESTIMAREN PARTel recurs extraordinari d'infracció processal i de cassació interposat per la representació processal de la recurrent Doña. Florinda contra la Sentència dictada per l'Audiència Provincial de Tarragona (Secció 1a), de data 18 de maig de 2015, dictada en el rotlle d'apel lació 489/2013 , amb confirmació de la Sentència en la part relativa a la guarda i custòdia compartida dels menors, que és cassada en els punts següents:

(A)El règim d'estades amb el pare és de caps de setmana alterns i dos dies intersetmanals (dimarts i dijous) amb pernoctació, mentre que es mantenen la resta dels pronunciaments relacionats amb els períodes de vacances.

(B)La contribució alimentària dels progenitors s'ha de fer de la manera següent: (a')Les despeses d'alimentació i habitatge han de ser satisfetes per cadascun quan estiguin sota el seu càrrec, així com les d'oci i les d'escassa o mínima quantia; (b')Per a altres despeses ordinàries derivades de la roba, mútua mèdica si n'hi ha -no cobertes per la Seguretat Social-, si n'hi ha, despeses escolars ordinàries i les extraescolars que ja es trobin portant a terme, ambdós progenitors han d'obrir un compte corrent, de la manera anteriorment assenyalada, en el qual ambdós progenitors han d'ingressar la suma de 300 euros mensuals, incrementats amb l'IPC de Catalunya, i (c')Per a les despeses extraordinàries han de contribuir-hi amb un 50 % per cap.

I tot això sense especial pronunciament a costes tant en relació amb el recurs extraordinari d'infracció processal com el de cassació; és a dir, cada part ha de sufragar les pròpies i les comunes, a mitges, i s'han de tornar els dipòsits per recórrer.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades i, juntament amb un testimoniatge, remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han dictat. En dono fe.