Sentencia CIVIL Nº 39/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 16/2015 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00039/2015
tribunal superior de justicia de galicia
A Coruña, veintidós de octubre de dos mil quince, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Pablo A. Sande García, don José Antonio Ballestero
Pascual y don Fernando Alañón Olmedo, dictó
en nombre del rey
la siguiente
s e n t e n c i a
En el recurso de casación 16/2015 interpuesto por doña Celestina , representada por la procuradora
doña Alicia Lodos Pazos y asistida por el letrado don Fernando Sánchez Brunete, y en el que es parte recurrida
doña Marisol , representada por la procuradora doña María Fara Aguiar Boudín y asistida por el letrado don
Ramón Núñez Fernández, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 19 de marzo de 2015 (rollo de apelación número 520 de 2014 ),
como consecuencia de los autos del juicio verbal número 172 de 2014, tramitados en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, sobre servidumbre de vuelo y cese de actos de perturbación
del derecho de dominio.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La procuradora doña Emilia Enríquez Domínguez, en nombre y representación de doña Marisol , mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, formuló, el 29 de mayo de 2014, demanda de juicio declarativo verbal contra doña Celestina .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare que : el alero y el canalón de la casa del demandado invade, sin derecho alguno el vuelo de la finca propiedad de mi mandante descrita en el hecho primero de la demanda en unos treinta y siete centímetros aproximadamente y se condene a la demandada a recortarlo para evitar la invasión declarada y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

2. Admitida la demanda por medio de Decreto de 30 de mayo, y emplazada la demandada, la procuradora doña Ana Belén Vega González compareció en los autos (el 19 de junio) en nombre y representación de doña Celestina y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia desestimándola íntegramente, con imposición de costas a la parte actora.

3. El juicio se celebró el 9 de septiembre, y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida.

4. La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Tribes dictó sentencia con fecha de 22 de septiembre, cuyo fallo es como sigue: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por doña Marisol , representada por la procuradora Emilia Enríquez Domínguez y asistida por el letrado Ramón Núñez Fernández frente a doña Celestina , representada por la procuradora Ana Belén Vega González y asistida por el letrado Gerardo Sánchez-Brunete Varel. En consecuencia: 1. Declaro que el alero y el canalón de la casa de la demandada invaden sin derecho alguno de vuelo la finca propiedad de la actora.

2. Condeno a la demandada doña Celestina a recortar el alero de su casa en un ancho de 37 centímetros en toda su colindancia con la finca de la actora doña Marisol .

Con expresa imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO: La representación de la demandada interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense dictó sentencia con fecha de 19 de marzo de 2015 , que en su parte dispositiva dice: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Celestina contra la sentencia, de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de A Pobra de Trives en autos de Juicio Verbal nº 172/14 -rollo de Sala 520/2014-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.



TERCERO: La procuradora doña Lucía Saco Rodríguez, en nombre y representación de doña Celestina , mediante escrito presentado en dicha Sección el 23 de abril, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 19 de marzo. Por diligencia de ordenación de 24 de abril, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante el que emplazó a las partes por treinta días.



CUARTO: Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 30 de junio por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Marisol la procuradora doña María Fara Aguiar Boudín formalizó escrito de impugnación del recurso el 13 de julio.

La Sala, por providencia de 9 de septiembre, señaló día, el siguiente 22, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del Juzgado, confirmada por la de la Audiencia, estima la acción negatoria de servidumbre de vuelo ejercitada en la demanda respecto del alero (y el canalón) de la casa de la demandada que sobrevuela 37 centímetros la franja de terreno existente entre las viviendas de las litigantes, y en consecuencia, al tiempo que declara que el alero y el canalón de la casa de la demandada 'invaden sin derecho alguno de vuelo' la finca propiedad de la actora, condena a la demandada a 'recortar el alero de su casa en un ancho de 37 centímetros en toda su colindancia' con la finca de la actora.

Sostiene su pretensión la actora en que la casa de la demandada que colinda con la suya tenía en los años sesenta un pequeño alero de unos 20 centímetros, pero que al demoler la antigua casa de sus padres y levantar la actualmente existente la separó de la de la vecina demandada dejando la franja existente entre ambas fincas por motivos prácticos, lo que desde luego - según alega- no autoriza a la demandada a invadir con su alero dicho espacio (de 57 centímetros) más allá de los originarios 20 centímetros, e invasión que efectivamente habría tenido lugar en octubre de 2013 al sustituir la vecina colindante la cubierta de su vivienda por una nueva sobrepasando las vigas de su tejado su propiedad en unos 37 centímetros.

No discute la demandada la existencia del alero litigioso ni tampoco sus dimensiones y jurídicamente no aduce haber adquirido servidumbre alguna en las dimensiones actuales del alero sobre la franja controvertida.

Discute, eso sí, que ésta sea propiedad de la actora en su totalidad y al respecto defiende que el alero sobrevuela la mitad de la franja de terreno existente entre una y otra edificación; mitad que le pertenecería ex artículo 75.4 LDCG/2006 al encontrarnos en presencia de una venela.

Sin embargo, como avanzamos, el thema decidendi suscitado en el pleito alrededor de la titularidad de la franja en cuestión a los efectos del triunfo o no de la negatoria ejercitada se resuelve a favor de la actora toda vez que la prueba practicada acredita que las casas hoy de las litigantes estaban inicialmente 'pegadas prácticamente en toda su colindancia', si bien después fue únicamente la casa de la actora la que 'se separó' al reconstruirse (retranqueándola), sin que en ningún momento se hubiesen movido los muros de la casa de la demandada, lo que a su vez descarta la aplicación de la norma contenida en el artículo 75.4 LDCG/2006 porque de ninguna manera nos hallamos ante la suma de los dos resíos que implica la venela .



SEGUNDO: Dos son los motivos en los que se funda el recurso interpuesto contra la sentencia de la Audiencia por la parte en un principio demandada y después apelada. Ambos se formulan como si lo fueren de casación estricta ex artículo 477.1 LEC y conforme a los mismos se denuncia, en el primero, la vulneración del artículo 75.3 y 4 LDCG/2006 junto con la doctrina jurisprudencial de la Sala recaída en torno al resío y la venela y, en el segundo, la del artículo 348 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta.

La cita como infringido del último de los preceptos mencionados resulta inopinada porque la recurrente en ninguna de las instancias y en ninguno de sus escritos rectores (incluido su recurso de apelación) suscitó extremo alguno tocante a los requisitos de la acción negatoria ejercitada contra ella, lo que hace a tal cita constitutiva de la introducción -prohibida- de una cuestión nueva en casación (por todas, STSJG 31/2015, de 30 de junio ), pero además de ello es lo cierto y decisivo en orden al fracaso del recurso que nos ocupa -y singularmente del motivo primero- el importante déficit constructivo que igualmente implica el hacer supuesto de la cuestión sin atenerse al relato histórico que indefectiblemente nos vincula y según el cual está acreditado muy determinantemente -lo que ya reflejamos- que el alero y el canalón de la casa de la demandada sobrevuela 37 centímetros -sin título que lo ampare- la propiedad de la actora, cuya casa se retranqueó precisamente en ese ancho tras su reconstrucción. En este sentido cabe apuntar -como en tantas otras ocasiones- que el escrito de interposición del recurso se desarrolla sin diferenciar entre lo fáctico y lo jurídico ni repara en la clara delimitación entre el ámbito de la casación y el de la infracción procesal (por todas, SSTSJG 12/2004, de 29 de abril , y 4/2011, de 27 de enero ), y de ahí la razón última del fracaso de unos motivos casacionales -y al tiempo del recurso- que lejos de limitarse al control de la aplicación de la ley sustantiva al objeto del proceso, persisten al menos de forma implícita en incitarnos -como si la casación fuese tercera instancia- a realizar una nueva valoración de la prueba en torno a los componentes facticos del debate, y en los que como dijimos se hace supuesto de la cuestión apartándose de los hechos probados dando como probado el que en absoluto lo está, v.gr. que en la actualidad la franja de terreno que separa las viviendas de las contendientes tiene una anchura de entre 1,7 metros a 2,5 metros.

En todo caso, aún en la hipótesis de que el espacio libre dejado sin construir por la actora responda a una de las finalidades propias del resío, a saber, el mantenimiento de muros o la separación de propiedades (por todas, STSJG 20/2015, de 8 de mayo ), ninguna duda ofrece en los términos del vinculante factum que el espacio o franja de terreno controvertido de 37 centímetros sería de su propiedad exclusiva ya que el resío opera sobre terreno propio (por todas, SSTSJG 14/2003, de 19 de abril , y 39/2011, de 22 de noviembre ), sin que se encuentre gravado -lo que en realidad no llega a defender la recurrente- con servidumbre alguna, no habiendo sido por lo demás objeto de debate la titularidad ni mucho menos la naturaleza del espacio que primitivamente pudiera entrañar el alero original de la demandada que volaba 20 centímetros, y que aún en la hipótesis a su vez de que efectivamente pudiese constituir un resío de su titularidad no autoriza a presumir que ahora nos encontremos ante una venela dividida equidistantemente porque la presunción establecida al respecto en el artículo 75.4 LDCG/2006 habría quedado destruida (37 y 20 centímetros), sin que por lo demás quepa hablar de supuesto alguno de copropiedad, concepto éste ajeno por completo a la figura de la venela en tanto que 'suma de dos resíos', según la caracteriza el precitado precepto.



TERCERO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ).

En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir procede decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, punto 9, de la LOPJ .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Celestina contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense con fecha de 19 de marzo de 2015 (rollo de apelación número 520 de 2014 ), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.