Sentencia Civil Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 282/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 282/2015

Procedimiento ordinario núm. 102/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 39/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D, ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 102/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 282/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Luis Francisco y Tamara , representados por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendidos por el letrado JAUME RIBES PORTA. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2014 , es la siguiente: 'DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Tamara i Luis Francisco contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul·litat dels contractes de subscripció de deute subordinat concertats entre les parts, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Tamara i Luis Francisco la quantitat pagada per la compra dels productes anteriors, amb els interessos legals des de la data del contracte, i restada la quantitat obtinguda per la part actora per la venda posterior de les accions. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 26 de enero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: carga de la acreditación del vicio del consentimiento y de la información facilitada a los demandantes; abuso de derecho por retardo en el ejercicio de las acciones ejercitadas con la demanda; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; aplicación de la doctrina de los actos propios; que los demandantes deben devolver los rendimientos percibidos con más los intereses legales; y ,finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho puesto que en el momento de contestar a la demanda no existía criterio jurisprudencial uniforme respecto a la excepción de caducidad planteada en la misma.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar, debe partirse para resolver el recurso interpuesto que ha quedado acreditado en el presente procedimiento que los esposos demandantes suscribieron el 13-1-09 una orden de compra de deuda subordinada de la séptima emisión, de la entidad Catalunya Caixa, por importe de 45.000 €. En esa fecha, el Sr. Luis Francisco tenía 78 años y su esposa, Sra. Tamara , tenía casi 73 años. En contraste con ello, esta emisión de deuda subordinada tenía como fecha de amortización el 20-2- 2020, en cuyo momento los actores tendrían 89 y 84 años respectivamente, si bien existía la posibilidad de amortización anticipada a instancia de la entidad emisora el 22-11-13.

En relación a elementos a tener en cuenta a la hora de valorar específicamente las condiciones en que se prestó el consentimiento, hay que señalar como acreditado que los demandantes son meros ahorradores que, además, carecían de conocimientos en materia de inversión. El testigo Sr. Darío , director de la oficina bancaria con la que contrataron su suscripción, si bien no fue él quien les ofreció este producto, sí que indicó que conocía a los actores por ser clientes de la oficina de mucho tiempo; que carecían de conocimientos financieros y, por tanto, de conocimientos financieros avanzados; que su perfil era muy conservador, pues habían formado sus ahorros trabajando en la fábrica de la empresa Taurus en Oliana. También indicó que en aquella época en la oficina (única sucursal de la demandada en Oliana), se ofrecía la deuda subordinada como una alternativa a los depósitos a plazo fijo porque proporcionaba un buen interés y que daban por sentado que no existía ningún riesgo de pérdida de capital, de manera que no se decía nada al respecto a los clientes los cuales ni siquiera se lo planteaban. También añadió que se les entregaba una libreta en donde se anotaban los movimientos de compra y venta de deuda subordinada, la cual tenía un formato semejante a las libretas de los depósitos, con lo que se acentuaba la confusión o identificación entre estos productos. Además, en la orden de compra que se ha aportado, aparece en letra mayúscula 'perfil del producto', con la calificación de 'conservador', añadiendo, además, como 'definición del perfil del producto' que es un 'producto indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', lo que resulta totalmente opuesto a su auténtica naturaleza y características.

La documentación proporcionada no se les entregó con antelación a su firma, con la esencial circunstancia que se firmó toda ella en unidad de acto. En la misma fecha de suscripción, al Sr. Luis Francisco se le realizó un test de conveniencia, con el resultado de tener un conocimiento inversor avanzado, calificación totalmente equivocada como constató el testigo Sr. Darío y como se colige del propio test, en donde consta que el Sr. Luis Francisco tiene un nivel de estudios de educación primaria y que nunca ha trabajado en el sector financiero. Por si no fuera suficiente, la propia entidad le asignó la categoría de cliente minorista. Tampoco consta ni documentalmente ni por la prueba testifical practicada, que se hubiera informado a los demandantes que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. No se hizo un mínimo examen de la conveniencia de que las actores suscribieran un producto con un plazo de amortización lejano, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta. Todo ello sin olvidar que la relación de los demandantes con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones, la no aplicación de la doctrina de los actos propios y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1, 4, 8 y 11 de junio, por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

En todo caso detenerse una vez más, en que es cierto como señala la apelante, que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, como hemos dicho también en numerosísimas ocasiones, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

Y es lo cierto que a la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. Queda señalado antecedentemente cuales son los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y que esta sala ha hecho suyos. Así las cosas y a efectos de lo contenido en los artículos 79 y 79 bis de la ley de mercado de valores, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorario o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia). El contrato suscrito por los demandantes no cumplía prácticamente ninguno de los preceptos necesarios. El Sr. Juez, por lo tanto, expone una total falta de información y al mismo tiempo un incumplimiento de los preceptos de la ley señalada. Los demandantes exigían la nulidad de los contratos firmados, debido a un vicio del consentimiento, pues se les hizo adquirir un producto complejo y de riesgo, quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, dando lugar a un conflicto de intereses, todo lo cual sumado, origina la nulidad por vicio en el consentimiento. Insistimos en el hecho capital de que se reconoce abiertamente que ni se les informó que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que la entrega de la documentación se produce en unidad de acto con la suscripción del producto, lo que unido a la falta de información clara y precisa, une incluso la imposibilidad de poder tener un tiempo para examinar si quiera las condiciones esenciales del producto (plazo de amortización, forma de posible liquidación anticipada, etc..). Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, que de haber conocido posiblemente no hubiera tomado esa decisión.

TERCERO.-Tampoco puede ser acogido el argumento revocatorio aducido respecto a que los actores han incidido en un ejercicio abusivo de su derecho al dejar transcurrir un período de tiempo excesivo hasta la interposición de la demanda, que ha motivado que la demandada no haya conservado toda la documentación contractual acreditativa de la información facilitada, induciendo a la convicción que no iban a interponer ninguna reclamación judicial. A parte que no ha indicado la recurrente a qué documentos se está refiriendo y qué datos podrían haber proporcionado, no puede considerarse abusiva la conducta de los demandantes cuando suscribieron la deuda subordinada en fecha de 13-1-09, sin que pueda considerarse que pudieron ser conocedores del vicio en el consentimiento prestado por error en el que habían incurrido, como mínimo, hasta que la demandada no fue intervenida y aprobado el denominado Plan de Resolución de Catalunya Caixa por el FROB y el Banco de España en fecha de 27-11-12, en aplicación del 'Memorandum de Entendimiento sobre Condiciones de Política Sectorial Financiera' (MoU), adoptado el 23-7-12 entre el gobierno de España y la Comisión Europea. Sólo a partir del momento en que desaparece el error vicio es cuando los demandantes tienen posibilidad de reaccionar y ejercitar las acciones y reclamaciones pertinentes, por lo que sólo a partir de ese momento podría ser de aplicación la doctrina del abuso de derecho que ha sido alegada. Pero es que además, tras la intervención de la demandada, los ahora actores acudieron al sistema de arbitraje establecido en el propio Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, y la demandada les notificó la resolución recaída en sentido desestimatorio de sus pretensiones en fecha de 25-9-13, para acto seguido, interponer la demanda que ha dado lugar a este procedimiento el día 17-2- 14. Como puede comprobarse por este desarrollo cronológico, la actitud de los demandantes no ha sido pasiva ni han dejado transcurrir un período de tiempo del que la demandada pudiera deducir, razonablemente, que no iban a ejercitar acción alguna.

CUARTO.-En punto al tema de los interés legales, hay que señalar que declarada la nulidad, se produce por disposición de la ley (y por tanto de oficio aunque no haya sido alegada en tiempo oportuno), la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto y en punto a los intereses, lo correcto es establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de las obligaciones subordinadas y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

QUINTO.-En el último motivo de recurso plantea la entidad apelante que aunque se estime la demanda debe entenderse que existen importantes dudas de derecho, al haber esgrimido la caducidad de la acción en primera instancia. Este motivo de recurso debe ser estimado pues la contestación a la demanda en que se hacían valer esta excepción es anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad (23 de julio de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento, criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones, por bien que actualmente ya no haya ninguna duda. En todo caso, repetimos que a los efectos de las costas la fecha que habrá que examinar es la de la contestación a la demanda, y si en ese momento ya existía o no aquella duda de derecho que se hace valer.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y por disposición del articulo 394 en relación al 398 de la LEC no se hace imposición de las mismas al haber sido estimado en parte el recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

QueESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 del juzgado de primera instancia e instrucción de Solsona queREVOCAMOSen el único sentido que respecto de los intereses a percibir por los demandantes serán los legales y lo serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los intereses o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación. No se hace especial declaración de las costas de ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.