Sentencia Civil Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 996/2013 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 39/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE RONDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 996/2013

AUTOS Nº 385/2011

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de enero de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Laura y D. Ramón que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por la Procuradora Dª. MARIA ANGELES GONZALEZ MOLINA y defendido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL RUIZ RUBIO. Es parte recurrida D. Sergio IMPUGNANTE que está representado por el Procurador D. JUAN CARLOS RANDON REYNA y defendido por el Letrado D. LUIS CANDELAS LOZANO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de junio de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sánchez Ortega, en representación de D. Sergio , contra D. Ramón y Dª. Laura , desestimando la primera de las pretensiones de la parte actora, debo declarar y declaro la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas que se ejercita, condenando a la parte demandada a llevar a cabo el cerramiento de los huecos aperturados en el muro trasero de su vivienda y que tienen vistas rectas hacia la finca del actora, hasta la altura de 1,80 metros, en el plazo de un mes desde la notificación de la presente, con apercibimiento de ser efectuado a su costa si no lo cumplimentare en dicho plazo, y todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de enero de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda origen de este procedimiento, declarando la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto de la finca de su propiedad y desestimando la acción condena ejercitada, consistente en reponer a su estado primitivo la malla medianera originariamente existente, previa demolición del muro y demás elementos construidos en sustitución de la misma por los demandados, se alza el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de los demandados, que en síntesis se sustenta en que la referida servidumbre de luces y vistas fue constituida por destino de padre de familia, al concurrir los requisitos exigidos en el Art. 541 del CC y jurisprudencia que los interpreta, habiendo incurrido en error el juzgador al valorar la prueba practicada.

Por su parte la parte actora se opuso a las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada en lo que a las mismas se refiere e impugnó la referida resolución, por entender que el juzgador de instancia incurrió en error al valorar la prueba practicada en lo referente al hecho de que la malla que separaba ambas fincas era privativa de los demandados y no medianera, por lo que debe demolerse el muro construido en sustitución de la misma y reponerse a su estado primitivo. Asimismo impugnó el pronunciamiento sobre costas, estimando que deben imponerse a la parte demandada.

Los demandados a su vez impugnaron dicha impugnación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada en lo que a la misma se refiere.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la representación de los demandados, por entender que la servidumbre de luces y vistas litigiosa fue constituida por destino de padre de familia ( Art. 541 del CC ) ha de ser desestimado, por cuanto, con relación a los modos de constitución de las servidumbres y más concretamente sobre la constituida al amparo de lo establecido en el art. 541 del CC , es preciso traer a colación las siguientes citas jurisprudenciales. a) Entre las formas de constitución de las servidumbre está la voluntad de las partes, como reconoce expresamente el artículo 536 del CC , pudiendo, por tanto, constituirse mediante contrato por cualquier causa, de conformidad con los requisitos de los artículos 1261 y ss. del CC . Cuando es mediante contrato por el que se constituye la servidumbre no es necesario que se plasme en una escritura pública ( STS 10 abril 1978 ), pudiendo ser realizado incluso verbalmente ( SSTS 26 de junio de 1981 , 1 marzo 1994 , 24 febrero 1997 ), en definitiva, rige, a los efectos de la constitución de la servidumbre voluntaria la libertad de forma ( STS 2 junio 1969 , 21 febrero 1990 , 24 marzo 1993 , 30 abril 1993 , 1 marzo 1994 , STS Cataluña, 20 diciembre 2004 ).Para que las servidumbres produzcan eficacia frente a terceros no es necesario que consten en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el tercero conocía su existencia, bien sea por su carácter aparente o bien por haberse acreditado por otros medios ( SSTS 17 mayo 1927 , 5 abril 1986 , 21 diciembre 1990 , 20 mayo 1992 ). En definitiva, cuando los signos de la servidumbre son ostensibles, permanentes y perfectamente exteriorizados, tal apariencia produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro de la propiedad. c) Existe también la servidumbre por signo aparente ex artículo 541 del CC que nace por voluntad del propietario de la finca originaria, bien por mantener el signo o bien por no expresar nada en la enajenación de una parte de la finca o de una finca que formaba parte de otra. d) Para hacer valer la servidumbre de cualquier tipo frente a quien discute su existencia el titular del predio dominante puede hacer uso de la acción confesoria, que es una acción de naturaleza declarativa, sin perjuicio del ejercicio de otras acciones para preservar el contenido del derecho de servidumbre , siendo, por tanto, del actor la prueba de la existencia del derecho de real de servidumbre ( SSTS 25 de octubre 1984 , 24 diciembre 1991 , 10 marzo 1995 , 7 octubre 1996 y 6 octubre 1997 ).

Así mismo es criterio jurisprudencial reiterado con relación a las servidumbres constituidas al amparo del art. 541 del CC , en base a la cual se ejercita la presente impugnación, que requieren para su apreciación: a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario (a una sola que después se segrega); b) un estado de hecho del que resulta por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiaria de titularidad dominical; c) que tal forma de exteriorización ha sido impuesto por dueño común de los dos; d) que persiste en el momento de la transmisión a un tercero de cualquiera de las fincas o parte de ella; y e) que en la escritura correspondiente no se expresa nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (entre otras SSTS 3 julio 1982 , 6 diciembre 1985 , 7 marzo 1991 ).

TERCERO.- Pues bien, en el caso de autos, cuestionada por el impugnante la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia para estimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas por no concurrir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para entender que fue constituida por destino de padre de familia que postulan los recurrentes, entiende la Sala que al respecto es sobradamente conocido que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo, salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, llegando a decirse, en la STS de 18-4-1992 , 30-4-1988 , «en principio, es soberano (el Tribunal) en la apreciación de la prueba, salvo que aquélla resulte ilógica o absurda» o «contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica». Y es que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados, SS. 11-4-1988 , 18-10-1989 , 8-7-1991 , entre otras muchas.

Y es que la parte apelante intenta desvirtuar las conclusiones a las que llega el referido Juzgador, en apreciación, con arreglo a las reglas de la sana critica, de la testifical y documental practicadas, valoración que no resulta ilógica ni absurda, ya que: 1) la documental aportada , consistente en contratos privados de compraventa de sus respectivas viviendas se establece expresamente en su estipulación decimoséptima que 'la parte compradora acepta las servidumbres de paso, de servicio y de luces y vistas que se establezcan, en su sentido más amplio, en la Declaración de Obra Nueva y División Horizontal; 2) en las escrituras públicas de compraventa no se estableciera servidumbre alguna que grave las viviendas adquiridas: 3) tampoco se acreditó por los recurrentes que en dicha escritura de Declaración de Obra Nueva se estableciera nada al respecto y 4) en la memoria de calidades de la urbanización donde se encuentran las viviendas de los litigantes se expresa que 'el cerramiento de la parcela se hará mediante bloques en las fachadas principal y trasera y malla galvanizada en los linderos laterales', lo cual denota que ni siquiera al proyectarse la construcción de las viviendas se contemplaba la constitución de dicha servidumbres.

Así, pues, teniendo en cuenta que la acción negatoria de servidumbre ejercitada, que fue estimada por el Juzgado, tiende a proteger el derecho de propiedad contra quien trata de ejercitar y hacer valer sobre ella un gravamen o derecho real, especialmente una servidumbre, así como que la finalidad del Art. 582 del CC , de obligado cumplimiento, no es otra que la de proteger la propiedad del vecino, de soportar todo gravamen que no le venga impuesto o lo consienta expresamente, todo ello sin olvidar que sabido es que 'toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SS del TS de 15-10-80 , 23-6-95 y 13-6-98 ; entre otras) y porque la servidumbre es de interpretación restrictiva, al ser limitativa del dominio, por lo que en que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de fundo' (SST de 30-9-70, 9-5- 89 y 27-2-93, entre otras), se evidencia que no cabe tener por constituida la servidumbre de luces y vistas por destino de familia y, en su consecuencia, resulta procedente desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada en el particular impugnado, que se encuentra ajustada a derecho.

A mayor abundamiento, si bien es cierto que los predios del actor y demandados pertenecían a un único propietario (el promotor), sin embargo no consta, por lo dicho, que la supuesta servidumbre fuera impuesta por este, ni que la situación de permisibilidad habida o que haya podido haber en un principio en cuanto al mantenimiento de la valla de separación construida constituya o haya constituido el derecho de servidumbre de luces y vistas que se postula.

CUARTO.-Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso interpuesto, vía impugnación de la sentencia, por la representación de la parte actora, y su pretensión de que se declare que la valla de red o malla galvanizada de separación de las propiedades del actores y de los demandados, tenía el carácter de medianera, alegando el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el juzgador de instancia al estimarla privativa de la demandada.

Conforme señala la STS de 5 de octubre de 1989 'se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de ' medianería ' que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad '.

En principio, en nuestro derecho, se presume la existencia de la medianería en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, conforme señala el artículo 572.1º del Código Civil , mientras no haya titulo o signo exterior o prueba de contrario. Dicho precepto encierra una presunción de naturaleza legal que conforme al artículo 385 de la LEC -antes derogado art. 1250 del Código Civil - dispensa de prueba a los favorecidos por ella, pero que como tal, es susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario.

En este sentido señala la STS de 19 de junio de 1951 que '[..] el Código Civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación sean siempre medianeras y lo único que hace por su artículo 562 es presumir la servidumbre de medianería, pero ello mientras no exista un titulo, signo exterior o prueba en contrario que lo contradigan', y la STS de 21 de noviembre de 1985 que 'La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , [...] obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata'. Por su parte la STS de 5 de octubre de 1989 considera, interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 CC , que «cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero, el muro de separación», y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario. En igual sentido existe presunción iuris tantum en favor de la medianería, que concierne a los muros divisorios hasta el punto común de elevación ( STS de 12-6-1995 ).

QUINTO.- En el presente caso, y en relación al muro de escollera discutido, construido para sujetar el terreno como consecuencia del desnivel existente entre ambas parcelas, frente al carácter general presunto de la medianería, por constituir el punto de separación de las parcelas e inmuebles de los litigantes y porque así se expresa de manera clara por el perito director de la ejecución material de la obra D. Fermín en su informe de fecha 13 de febrero de 2012 al afirmar que dicho muro es medianero entre las viviendas de dicha calle (folio 111), se discute igualmente si la malla galvanizada o valla metálica de red originaria levantada sobre un pretil de hormigón construido sobre dicho muro, que servía de separación a las propiedades de ambos litigantes tiene igualmente el carácter de medianero a virtud de la presunción de medianería establecida en el Art. 572 en relación con el Art. 573.3 del CC , como sostiene el actor recurrente, o por el contrario estaba construida sobre la parcela de los demandados, formando parte de ella, como sostienen estos y el propio juzgador en la resolución apelada.

Pues bien, tras nuevo estudio de la prueba practicada a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este tribunal y tras el examen de la documental aportada y obrante en autos y el visionado y audición del CD en el que aparece grabado el acto de juicio, la Sala no aprecia error en la valoración que dicha prueba efectúa el juzgador de instancia, ya que existen una serie de datos que permiten concluir que la citada valla estaba construida en la propiedad perteneciente exclusivamente a los demandados por haber sido levantada íntegramente en su terreno, habida cuenta que, en contra de lo que se afirma, el perito citado es concluyente al afirmar que la referida valla estaba construida dentro de la parcela de tales demandados, formando parte de ella.

No obsta a lo anterior la anchura del muro de escollera de 1,5 a 2 metros, ni puede pretenderse que la totalidad del mismo se considere medianero, cuando de otra parte se está pretendiendo que se considere medianera solo la valla levantada sobre el pretil construido sobre dicho muro y porque gran parte del mismo ocupa la terraza de los demandados, por lo que parece razonable la tesis del perito Sr. Íñigo y, en su consecuencia, que se fije como medianera la porción de 20 ctms comprendidos entre el borde del referido muro de escollera y el muro construido por los demandados.

De otra parte, con independencia de las disquisiciones que sobre costas realiza el recurrente en su escrito de impugnación, debe mantenerse igualmente el pronunciamiento recaído al respecto, dado que al estimarse solo una de las dos acciones ejercitadas hubo solo una estimación parcial de la demanda y, en su consecuencia, resulta de aplicación al caso el Art. 394.2 de la LEC .

SEXTO.-La desestimación del recurso y de la impugnación conlleva la condena de los recurrentes al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC .

Además dichas partes perderán el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Ramón y Dª. Laura y la impugnación planteada por la representación procesal de D. Sergio contra la sentencia dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 de Ronda, de fecha 10 de junio de 2013 , en los Autos de Juicio ordinario Nº.385 /2011, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a las partes recurrentes, que además perderán el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.