Sentencia Civil Nº 39/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 411/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000411/2015

NIG: 3802031120090001994

Resolución:Sentencia 000039/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000588/2009-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Güímar

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Ovidio

Testigo Jose Ignacio

Testigo Abel

Testigo Cesar

Testigo Florian

Perito Lorenzo

Apelado Santos Miguel Angel Ojeda Estevez

Apelante ENLACE LOGISTICO CANARIAS S.L. Maria Beatriz Reyes Gomez

SENTENCIA

Rollo núm. 411/15

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Güimar, en los autos núm. 588/09., seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Santos, representado por el Procurador don Miguel Ángel Ojeda Estévez y dirigido por el Letrado don Javier Martínez García, contra la entidad ENLACE LOGISTICO CANARIAS, S.L., representada por la Procuradora doña María Beatriz Reyes Gómez y dirigida por el Letrado don Enrique Miguel Pedrera Balas, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez doña Beatriz Pérez Rodríguez dictó sentencia el veinticuatro de marzo de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Santos, contra la parte demandada la entidad ENLACE LOGÍSTICO CANARIAS, S.L., y en consecuencia debo condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta mil doscientos noventa y siete euros con un céntimo de euro (40.297,01 euros), más los intereses legales. En cuanto a las costas de ambas partes, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintisiete de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

?PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en parte la demanda y condenó a la entidad demandada a pagar al actor la cantidad de 40.297,01 euros (de un total de 43.788,26 euros reclamados) como importe adeudada por la obra que ésta había llevado a cabo por en cargo de la primera.

2. La entidad demandada ha interpuesto el presente recurso en el que, en primer lugar, alega una infracción procesal, en concreto, del art. 218 de la LEC al haber incurrido la sentencia apelada en incongruencia por señalar que el valor total de la obra ejecutada fue de 125.439 €, siendo ésta precisamente la cantidad abonada por aquélla, y mantener a continuación que adeuda 40.297,01 €, pues lo abonado se corresponde exactamente con la obra ejecutada y nada se adeuda.

Por otro lado, alega el error de la sentencia impugnada en la apreciación de la prueba, tanto de la documental (presupuestos, proyectos y facturas) como de la practicada en el acto del juicio ora (interrogatorio de partes y declaración de testigos), y, en el desarrollo de esa alegación, hace una serie de consideraciones sobre la eficacia y sobre la valoración que le merece cada una de las facturas aportadas por el actor para justificar las partidas de su reclamación, y sobre las declaraciones prestadas en el acto del juicio.

De esta valoración extrae la siguientes conclusiones de hecho: (i) el pago por parte de Enlace de 125.439 por todas las obras ejecutadas; (ii) la validez del contrato y presupuesto de 24/11/2008; (iii) la validez y carácter contractual del Proyecto de Instalación visado en marzo de 2009; (iv) el pago del resto de las obras no presupuestadas pero aceptada por enlace; (v) el pago de las obras ejecutadas pero no aceptadas en presupuesto, bien con el precio medio de la construcción, bien con el precio indicado en el Proyecto de Instalaciones; (v) el envío de comunicaciones rechazando precios excesivos y obras mal ejecutadas, con la reclamación de la documentación oficial; (vi) la retención por el actor durante cuatro meses de esta documentación, necesaria para la solicitud de licencias y suministro de energía; (vi) la producción de un grave perjuicio ocasionado por el actor al sustraer, por persona interpuesta, la llave de arranque del grupo electrógeno; (vii) el cálculo incorrecto de la sentencia sobre el importe a descontar de modo que la cantidad total pendiente sería de 39.835,01 € y no la que refleja el fallo (40.297,01 €); (viii) la inclusión de las partidas de desescombro en la memoria y mediciones del Presupuesto aceptado, y (ix) la suma de facturas que ya han sido pagadas y no se descuentan de la cantidad presuntamente pendiente de pago. En función de estas conclusiones, el apelante considera improcedentes la pretensión formulada y la sentencia que la estima en parte pero sustancialmente.

3. El actor se ha opuesto al recurso presentado de contrario limitándose a negar la existencia de incongruencia y el error en la valoración de la prueba imputado en el recurso.

SEGUNDO.- 1. La infracción procesal que integra la primera alegación del recurso es claramente inexistente, pues lo que se advierte es que la sentencia apelada, al reseñar y resumir en su primer fundamento de derecho el contenido de la pretensión formulada por la actora, incurre en un mero error material de transcripción ('lapsus calami') cuando recoge como valor de la obra lo que se corresponde al importe total de lo abonado por la demandada a cuenta del precio, error del que la parte apelante pretende obtener una ventaja que no es procedente.

2. En realidad, todo el contenido de la sentencia evidencia la existencia de ese error y de su significación, pues no cabe duda de que todos sus fundamentos van encaminados precisamente a dilucidar la cuestión controvertida, es decir, la existencia de la deuda y su cuantía, lo que no tendría sentido de afirmarse desde el principio que la demandada ha abonado la cantidad total que se corresponde con el valor de la obra, con lo que no existiría cuestión alguna. La existencia del error es palpable (sobre todo cuando, además, la sentencia en ese punto trata de reflejar asépticamente la postura de la demanda, que no hace propia) y, dado su carácter, puede ser corregido en cualquier momento sin que, desde luego, tenga la relevancia que la apelante le trata de otorgar, ni genere algún tipo de indefensión, ni integre en su materialidad la infracción que denuncia.

TERCERO.- 1. De las conclusiones de hecho antes reseñadas y a las que alude la parte apelante en su recurso, no vienen a ser controvertidas las tres primeras (la validez del presupuesto aceptado de 2008, la del Proyecto de Instalación y el pago de parte de las obras ejecutadas por el imposte señalado), siendo las dos siguientes las que afectan al núcleo del litigio (el pago de las obras no presupuestadas pero aceptadas, e incluso el pago de las obras no aceptadas), mientras que las siguientes presentan algunos aspectos secundarios o accesorios, relacionadas con las anteriores, y las últimas pueden o podrían influir en la determinación del importe exacto de la condena.

2. Pues bien, lo que pone de manifiesto la prueba es, como señala la sentencia apelada, que hubo unas relaciones fluidas entre las partes durante el inicio y gran parte del período de ejecución de las obras convenidas, de modo que el actor 'iba ejecutando obras a petición de la demandada y ésta realizaba entregas a cuenta de lo ejecutado', sin preocuparse en gran parte de su justificación documental detallada por el grado de confianza mutua, siendo tras su ejecución cuando se pusieron de manifiesto las tensiones y discrepancias entre las partes sobre el pago de las obras ejecutadas.

3. Como se ha señalado, durante el período de ejecución de las obras no hubo diferencias reseñables, ni importantes discrepancias (que surgieron después) con relación a los precios contradictorios, ni protestas por la mala ejecución de las obras. En realidad, la única discrepancia constatada sobre el precio de las obras fuera de presupuesto fue la manifestada con relación a la partida 'tratamiento para la protección pasiva frente al fuego de estructura con mortero de Perlita', sobre la que hubo un cruce de correos electrónicos (los días 3 y 5 de diciembre de 2008) con proposición de precios unitarios diferentes (22,45 € por el actor y 12,50 € por la demandada), pero que generó una factura 'cobrada' (y que no se reclama) por el importe señalado por el actor en la que se hacía constar la autorización de ' Braulio, en su visita a Güimar' y suscrita por personal de la demandada. Por otro lado, la protesta por la mala ejecución de la obras se demoró (al menos dejando constancia de la misma) hasta el 2 de julio de 2009 (fecha en la que se remitió al actor un correo electrónico en tal sentido), cuando ya era manifiesto el deterioro de las relaciones entre las partes.

Seguidamente, el 8 de septiembre de 2009, el actor presentó la demanda que inició este procedimiento, en la que reclamaba las facturas acompañadas, pendientes de cobro y suscritas por personal de la demandada que, al poco tiempo de ser emplazada (dos días antes de que se presentara la contestación la demanda, en concreto, el 24 de noviembre de 2009), presentó una denuncia penal por supuesta falsedad de las firmas estampadas en las mencionadas facturas, lo que dio lugar a la incoación de un procedimiento penal que motivó la suspensión de los autos civiles por prejudicialidad. El procedimiento penal, tras la emisión de una dictamen pericial de la Policía científica sobre las firmas de las facturas, se archivó, alzándose la suspensión de las actuaciones que se reanudaron y siguieron su curso hasta que se dictó la sentencia apelada.

TERCERO.- 1. Partiendo de esta base deben analizarse las alegaciones del recurso referidas, como se ha señalado, a la valoración de la prueba practicada. Y al respecto se deben hacer las siguientes puntualizaciones:

(i) La cláusula 7 del contrato suscrito entre las partes para la ejecución de la obra, en la que se contempla los cambios o aparición de unidades de obras no especificadas en el presupuesto, que deben ser objeto de precios contradictorios y contar con la aprobación de la propiedad, debe interpretarse en conexión con la relación de confianza en la que se llevó a cabo la obra, teniendo en cuenta además la flexibilidad característica que a menudo tiene que regir en toda construcción de relativa importancia para seguir el ritmo y la agilidad necesaria en su ejecución; por tanto, hay que concluir, con la sentencia de instancia, en la necesidad de abonar los trabajos y obras comprobadas que se ejecutaron fuera de presupuesto, que hay que presumir que contaban con la autorización de la dirección de la obra y de la entidad demandada (al menos fueron ejecutadas a su vista y ciencia) y que, de no abonarse, generarían un beneficio sin justificación a ésta; y el hecho de que las obras se ejecutaron a la vista de la demandada no ofrece la menor duda, según se desprende tanto de la documental (por la firma de su personal en las facturas aportadas) como de la testifical, sin que, como señala la sentencia apelada, pueda aceptarse que la ejecución de las obras fuera de presupuesto se debieran a la exclusiva y arbitraria decisión del actor (en la expresión del director de la obra recogida en la sentencia ('porque le dio la gana').

(ii) Precisamente por lo anterior, no cabe entender que se haya producido una valoración errónea del documento 2.11, que incluye la certificación y presupuesto con los precios contradictorios, sin que exista la duplicidad señalada aunque algunas de las facturas acompañadas se refirieran a obras incluidas en el presupuesto inicial, pues se hace la debida separación entre ellas.

(iii) Por similares razones y por las expuestas en la sentencia apelada, debe confirmarse la valoración respecto a la instalación central de incendios, cuya instalación se constata y viene a ser reconocida, sin que, por los demás, se haya apuntado el precio contradictorio que, en todo caso, habría que señalar conforme al banco de precios de uso más frecuente sin que se haya refutado adecuadamente la valoración de la sentencia sobre el reconocimiento del burofax de 29 de noviembre de 2009 (en realidad remitido el 2 de febrero de 2010).

(iv) La Memoria y Planos de obra no deben ser objeto de valoración independiente, ni, analizándolos aisladamente, cabe obtener conclusiones ciertas sobre los mismos, de modo que habrá que ponerlos en relación con el resto de la prueba planteadas, sobre todo cuando tampoco se ha practicado una prueba apropiada para acreditar que las mediciones del actor son erróneas.

(v) La demora que pudiera existir imputable al actor en la entrega de la documentación necesaria para contratar la energía eléctrica (documentos núm. 17 y núm. 18 de la contestación a la demanda), no tiene una eficacia decisiva en la pretensión formulada, pues aparte de su realidad y de sus motivos (como una especie de derecho de retención hasta el pago del precio, permitido en el contrato de obra sobre casa mueble - art. 1600 del CC- aunque no en el de inmuebles), daría lugar, en su caso, a la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes, que ni se cuantifican ni se reclaman, pero no extinguen la obligación del deudor del pago del precio de la obra realizada, sin perjuicio de la compensación si fuera procedente (lo que aquí no puede examinarse pues nada se ha reclamado ni siquiera por vía de excepción reconvencional).

(vi) Que 'no se haya podido verificar qué empleado o autorizado de enlace firmó y selló' las facturas a que hace referencia la apelante por medio de prueba pericial, no significa que no se pueda llegar a la conclusión de que el sello y la firma de las mismas se realizó por personal de la demandada, ni que, por tal circunstancia, se 'deba considerar las mismas como ya pagadas', según se señala en el recurso. Es cierto que no se llevó a cabo la prueba pericial propuesta por el actor (que no hizo frente a la provisión de fondos solicitada por el perito, al parece por no contar con medios suficientes por la cuantía de los honorarios), pero ello no implica que tales documentos carezcan de eficacia probatoria; tales documentos pueden ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo establecido en el art 326 de la LEC respecto de los documentos privados cuando, impugnados, no se ha podido deducir su autenticidad o no se ha practicado prueba al respecto. En este caso, valorando críticamente, conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, tales de documentos, poniéndolos en conexión también con el resto de la prueba practicada (incluso con la testifical) se llega a la misma conclusión de la sentencia apelada, en el sentido de que facturas fueros suscritas y visadas por personal dependiente de la entidad demandada.

(vii) El error que se denuncia con relación al importe del total a abonar por la demandada con relación a las facturas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, relativas todas ellas a 'escombro' (más bien al alquiler de la bandeja para proceder a su depósito y traslado ) tiene que ver, más que con la valoración estricta de esos documentos, con el hecho de que dos de esas facturas no se reclaman porque ya están cobradas mientras que la sentencia apelada reduce del total reclamado sólo las dos que se encuentran pendientes de pago; es decir, lo que vendría a pretender el recurrente es una especie de devolución de un pago de lo indebido (respecto de las dos facturas abonadas) en función del argumento de la sentencia apelada, que considera improcedente esa partida por no acreditarse el trabajo; pero, aparte del argumento de la sentencia apelada que alude a la ausencia de 'la ejecución o descripción' de las partidas sin distinguir a qué alternativa corresponde cada concepto, está claro que no cabe deducir de lo reclamado una cantidad ya abonada y que no se reclama, pues supondría una alteración de los término en los que se ha planteado el proceso.

2. No hay tampoco una valoración errónea de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la apreciación a que hace la Sala tras su revisión si se proyecta además sobre la documental reseñada, de la que cabe concluir que no se ha producido el pago de la totalidad de las obras ejecutadas, debiendo mantenerse la condena de la entidad demandada; no se opone a ello, por un lado, la retención que el actor pudiera hacer de la documentación para la contratación de la energía eléctrica y del perjuicio generado por ello, pues como se ha razonado ello no extingue la obligación de la demandada del pago del precio sin perjuicio de que pueda reclamar el daño que se le ha inferido por ello; ni, por otro lado, los supuestos desperfectos de la obra, tardíamente puestos en conocimiento del actor, que se debería haber acreditado no solo en su realidad sino también en su valor exacto, para que pudiera operar sobre el precio impago reduciéndolo en la parte correspondiente.

CUARTO.- 1. Procede, en definitiva y por lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar totalmente la sentencia apelada.

2. La desestimación íntegra del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.