Sentencia Civil Nº 39/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 37/2015

SENTENCIA Nº 39

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 31 mayo 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan más arriba, ha visto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que han dado lugar al presente Rollo núm. 37/2015, ambos presentados contra la sentencia de veintiuno de enero de dos mil quince dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de apelación núm. 1115/2013 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas de divorcio núm. 211/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona. Dª. Gregoria ha interpuesto los dos recursos, representada en este Rollo por el procurador Sr. D. José Rafael Ros Fernández, habiendo sido defendida por la letrada Sra. Dª. Pilar Mañé Tarragó. D. Francisco se ha opuesto a la estimación de los recursos, hallándose representado por la procuradora Sra. Dª. Carmen Miralles Ferrer y defendido por el letrado Sr. D. Vicente Ruiz de Porras Rosselló. Ha intervenido, asimismo, el Ministerio Fiscalen interés de los dos menores de edad afectados por la resolución de los recursos, representado por la Ilma. Sra. Dª. Nieves Bran Sánchez.

Antecedentes

Primero.-La representación procesal de D. Francisco presentó en marzo de dos mil doce, ante los Juzgados de Primera Instancia de Barcelona, una demanda de modificación de las medidas establecidas en la sentencia de dos de marzo de dos mil diez , que decidió su divorcio de la demandada Dª. Gregoria , demanda en la que solicitó que fuera reducida en un 50% la cuantía de la pensión de alimentos establecida en beneficio de sus dos hijos menores, fijada hasta entonces en 2.500 euros mensuales para cada uno de ellos, contando con que se obligaba a continuar pagando los gastos escolares, y que la demandada debía hacer frente a los gastos de comunidad y de suministros y calefacción de la que fue vivienda familiar, cuyo uso le había sido atribuido, mientras que los gastos extraordinarios de comunidad serían abonados al 50% por ambas partes, de la misma forma que el IBI y el seguro de aquella.

La indicada demanda correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona (autos de modificación de medidas núm. 211/2012), el cual, con oposición de la representación procesal de la demandada, que solicitó que las medidas establecidas en su día no fueran modificadas en absoluto, y previos los trámites preceptivos, dictó en doce de septiembre de dos mil trece una sentencia con la siguiente parte dispositiva:

' FALLO:

En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demandade modificación de efectos de la sentencia de divorcio de fecha 2 de marzo de 2010 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 105/2010 de este mismo Juzgado, en el sentido de reducir la pensión alimenticia a abonar por el padre a la madre para sus dos hijos a la cifra de 4500 € mensuales con efectos retroactivos al mes de marzo de 2012, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC de Barcelona en el mes de marzo de cada año, siendo la primera actualización en marzo de 2013.'

Esta sentencia fue aclarada a petición de la representación de la demandada por un auto de veintitrés de septiembre de dos mil trece que dispuso:

' PARTE DISPOSITIVA

Procede aclarar el segundo párrafo de la parte dispositiva o FALLOde la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2013 dictada en el proceso 211/2012 en el sentido de que donde dice:

'En cuanto a los gastos relativos a la que fue vivienda familiar contenidos dentro del apartado 'contribución a las cargas familiares' del convenio regulador del divorcio recogido en aquella sentencia, serán abonados en la proporción del 90% el Sr. Francisco y el 10% la Sra. Gregoria con efectos desde la fecha de la notificación de la sentencia.'

Debe decir:

'En cuanto a los gastos relativos a la que fue vivienda familiar contenidos dentro del apartado ' contribución a las cargas familiares' del convenio regulador del divorcio recogido en aquella sentencia, los ordinarios(portería, obras y reparaciones comunitarias) y extraordinarios(derramas) ocasionados por la propiedad de la vivienda familiar que se incorporan en los recibos de la administración de la misma e incluyen calefacción, se abonarán en la proporción del 90% el Sr. Francisco y el 10% la Sra. Gregoria con efectos desde la fecha de la notificación de la sentencia. Los recibos de la hipotecaseguirán abonándose, conforme a lo pactado, por el Sr Francisco .

En cuanto al IBIy al seguro de la vivienda, no recogidos en la sentencia de divorcio, nada puede modificarse, debiendo abonarse conforme a los respectivos títulos.

Se mantiene en todo lo demás lo recogido en el convenio regulador integrado en la sentencia de divorcio de fecha 2 de marzo de 2010 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 105/2010'.

Segundo.-Contra la sentencia y el subsiguiente auto de aclaración dictados en primera instancia, interpuso el actor un recurso de apelación que fue admitido a trámite y fue sustanciado ante la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rollo núm. 1115/2013 ), por la cual, contando con el parecer favorable a su estimación parcial por parte del Ministerio Fiscal y con la oposición de la demandada, se dictó sentencia en fecha veintiuno de enero de dos mil quince , con la siguiente parte dispositiva:

' FALLAMOS

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Francisco , ESTIMADO la impugnación formulada por Gregoria y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona en autos de Divorcio n. 211/2012, de los que el presente Rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

1) Fijar en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos la suma de 4.000 euros al mes (2.000 euros por cada hijo) que se abonarán en la forma y términos establecidos con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2) Acordar que la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada tiene efectos desde la fecha de la misma dejando sin efecto la retroactividad acordada.

3) Se deja sin efecto el pacto del convenio relativo a las cargas familiares.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.'

Tercero.-Contra dicha sentencia, el procurador Sr. D. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dª. Gregoria , interpuso un recurso de casación y otro extraordinario por infracción procesal, con firma del letrado Sr. D. Diego Muñoz Mañé, que fueron admitidos a trámite y se han tramitado ante esta Sala con arreglo a los correspondientes preceptos legales, con la oposición de la representación de D. Francisco , ejercida por la causídica Sra. Dª. Carmen Miralles Ferrer y contando con la asistencia letrada del Sr. D. Vicente Ruiz de Porras Rosselló, y el informe favorable a la estimación del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parece unánime de la Sala.

Fundamentos

A) Recurso extraordinario por infracción procesal.

Primero.-1.En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la vulneración del art. 218 LEC ' por ausencia de motivacióne incongruencia ', si bien, en el curso de su desarrollo argumental, se cita también como vulnerado el art. 24.2 CE en relación con ambos defectos de la sentencia.

Es cierto que en el enunciado del motivo se cuelauna referencia equívoca a la 'vulneración de las normas legales que rigen la valoración de la prueba', que -salvo una breve referencia final- carece de reflejo argumental alguno en este motivo y que se compadece más bien con el sentido conferido al siguiente (2º), en el que se cita correctamente el ordinal 4º -no el ordinal 2º, como sucede aquí- del art. 469.1 LEC en relación con el art. 24 CE . Por esta razón, en este motivo se tendrá por no puesta, atribuyéndola a un evidente error subsanable.

Pues bien, sostiene en este motivo la recurrente que, si bien el actor había solicitado en la demanda y en el recurso de apelación -así se recoge en la propia sentencia recurrida (FD2)- que ' los gastos ordinarios de comunidad' y ' los gastos de suministros y calefacción' fueran de cuenta de la demandada como usuaria de la vivienda, había aceptado, sin embargo, que ' los gastos extraordinarios de comunidad' -categoría en la que se consideran incluidas ' las derramas ocasionadas por la propiedad de la vivienda familiar que se incorporan a los recibos de administración'- además de otros, como ' el IBI' y ' el seguro del hogar', fueran abonados por mitad.

A pesar de ello -sigue afirmando la recurrente-, el tribunal a quo, después de recordar lo dispuesto en el art. 233-23 CCCat y su propio criterio respecto a la distribución de las cargas familiaresa que en el mismo se hace referencia, en el sentido de que no están contempladas como medidas en los procesos matrimoniales, descartó la modificación proporcional decidida en la primera instancia y dispuso que su pago debía distribuirse entre las partes conforme a lo dispuesto en dicho precepto.

Después de explicar que la decisión de la Audiencia Provincial suponía que la recurrente debería hacer frente a un incremento de los gastos de más de 9.000 euros anuales con unos ingresos que solo llegaban a la cuarta parte de los del actor, aquella aduce, en esencia, que el tribunal de apelación:

a) por un lado, no ha explicado de manera inteligible y lógica por qué ha decidido suprimir por completo la contribución del actor a los gastos extraordinarios a que este se había obligado por convenio o que (caso del IBI y del seguro de hogar) había venido asumiendo voluntariamente desde la ruptura, en lugar de someterla, a lo sumo, al mismo porcentaje de reducción que la pensión de alimentos -que ella cifra en un 25%-, teniendo en cuenta que, pese a la reducción de sus ingresos, el actor se ha visto beneficiado por una sensible reducción de otros gastos importantes (hipoteca, gastos de colegio de los hijos); y

b) por otro lado, ha otorgado al demandante más de lo que él mismo había solicitado en su demanda y en su recurso de apelación, puesto que este había aceptado seguir pagando la mitad de ' los gastos extraordinarios de comunidad... así como el IBI que grava la vivienda y el seguro de la misma', aunque estas dos últimas partidas no hubieran sido incluidas en el convenio.

Por su parte, el actor se opone a la estimación de este motivo alegando que, habiendo probado una reducción sustancial de sus ingresos y que es la demandada quien disfruta de la vivienda, la suspensión de su obligación de contribuir a los gastos de esta constituye la consecuencia obligada de ' un principio elemental de Justicia', que no queda excluida por el hecho de que ' mi representado admitiera esa obligación' ni tampoco por el montante de los ingresos de la demandada, que es -según asevera- superior al que confiesa.

Por su parte, el Fiscal pone de manifiesto, por un lado, que la obligación asumida en el convenio de divorcio por el actor de abonar -además de la pensión de alimentos en beneficio de los hijos comunes- ciertos gastos ocasionados por la propiedad de la vivienda fue compensada por la renuncia de la demandada a la pensión compensatoria a la que habría tenido derecho, entre otras razones, por la remarcable diferencia existente entre los ingresos de ambos, y, por otro lado, que la sentencia de apelación ' no motiva por qué deja sin efecto el pago de las cargas familiares aprobadas en convenio y ratificadas por sentencia', teniendo en cuenta que uno y otra son anteriores a la entrada en vigor del art. 233-23.2 CCCat .

2.El apartado 1º del art. 218 LEC establece la obligación de congruenciaque toda sentencia debe cumplir, mientras que en el apartado 2º del mismo precepto -en relación con el art. 120.3 CE - se impone el deber de motivación.

Existe incongruencia cuando no pueda apreciarse la adecuada correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes contenidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso -demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma-, y se producirá en la modalidad extra petitacuando la sentencia resuelva sobre pretensiones o excepciones no formuladas oportunamente por las partes, siempre y cuando ello se haga más allá de lo que permite el principio iura novit curia, o la pretensión atendida por la sentencia no debiera operar automáticamente o no se encuentre implícita en la que se ejercita expresamente por la parte (STSJCat 23/2013 de 25 mar. FD1, con cita de las SSTS1 117/2012 de 29 feb . FD4 y 777/2010 de 9 dic. FD2).

Por otro lado, la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos fácticos y jurídicos que justifican un determinado fallo, y tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes -o la de intentarlo al menos- de la corrección de la decisión que se adopta (por todas, STS1 364/2011 de 7 jun . FD4).

Esta Sala ha declarado reiteradamente -SSTSJCat núm. 11/2006, de 6 marzo, núm. 32/2006, de 4 septiembre, y núm. 38/2008, de 10 noviembre, entre otras- que la motivación debe expresar de forma clara los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su ' ratio decidendi' sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que se incumple no solo cuando no se contiene motivación alguna, sino también cuando la expresada sea insuficiente porque se integre por apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, dando lugar con tal deficiencia argumentativa a una mera apariencia, lo que comporta igualmente una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por el contrario, se considera que hay motivación suficiente para satisfacer esas finalidades cuando el órgano judicial explica razonadamente por qué adopta determinadas decisiones, aunque no sea extensa ni ofrezca una respuesta pormenorizada sobre cada una de las alegaciones de las partes, siendo incluso posible la motivación por remisión (a otras resoluciones, a informes periciales, etc.), sin que, por lo demás, pueda confundirse la falta de motivación con el acierto o desacierto del razonamiento del tribunal, ni pueda aceptarse como evidencia de la arbitrariedad la mera disconformidad del recurrente con la expresada en la sentencia impugnada (cfr. SSTS1 225/2011 de 7 abr . FD1, 781/2010 de 10 dic. FD5, 474/2010 de 22 jul. FD5 y 239/2010 de 30 abr. FD5).

Más aún, como expone la STS1 180/2011 de 17 marzo (FD3) con cita de la doctrina del TC ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ), el juicio de suficiencia de la motivación debe realizarse atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también, ' dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ' .

3.Así las cosas, en el presente caso se comprueba que, en relación con el punto controvertido, es decir, las llamadas ' cargas familiares' y, más en concreto, los gastos extraordinarios de comunidad (derramas), el IBI y el seguro del hogar, el propio tribunal a quoadmitió abiertamente (FD1 y FD2, in principio) que el actor había aceptado en su demanda seguir abonándolos por mitad, eso sí, a cambio de ver reducida notablemente (50%) la pensión de alimentos.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el tribunal de apelación consideró probado un cambio sustancial de las circunstancias contempladas en el convenio, tal y como fue otorgado por las partes (2009) y ratificado judicialmente (2010), decidió aplicar el art. 233-23 CCCat que había entrado en vigor en 2011 -antes por tanto que la interposición de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento (2015)-, dejando sin efecto el pacto correlativo, atendido que la pensión de alimentos había sido rebajada en un porcentaje notablemente inferior -aproximadamente un 25%- a la disminución que habían experimentado los ingresos del actor.

En efecto, el razonamiento de la Audiencia Provincial hace pie en la ' reducción sustancial' de los ingresos del demandante, que consideró plenamente acreditada y que cifró en, aproximadamente, un 50% para el año 2012 en relación con el año 2009. Sin embargo, a la hora de decidir cuál debía ser el concreto alcance de la disminución de la pensión ( art. 233-7.1 CCCat ), descartó que hubiera de ser directamente proporcional a dicha disminución, al tener en cuenta otras ' variables' que justificaban -según su criterio- cierta moderación en la rebaja de su importe. En concreto, entre tales variables aludió a ' las necesidades de los hijos' y ' al nivel de vida' al que estaban acostumbrados, al ' sentido amplio' que debe atribuirse a los alimentos de los hijos menores, a la ' reducción de los gastos' en beneficio del deudor de la pensión -se refiere a los ' gastos escolares' de los hijos, de los que dice que se habían reducido ' significativamente', y a la hipoteca de la vivienda familiar, que ya ha sido abonada en su totalidad-, así como al mantenimiento por el deudor de la pensión de alimentos de ' cierto estatus económico' indiciario de otros ingresos o, al menos, de cierto patrimonio.

En atención a todos esos factores, algunos de los cuales -según se razona en la sentencia recurrida- habían sido probados en la alzada como ' hechos nuevos', fijó el importe de la pensión de 2.000 euros/mes por hijo, es decir, 250 euros menos que en la sentencia de primera instancia, solo 500 euros menos que en la sentencia de divorcio que ratificó el convenio de las partes y algo más de 700 euros que los ofrecidos por el actor en este procedimiento.

Asimismo, declaró haber comprobado que el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 2 marzo 2010 no incluía ninguna referencia a dos de las partidas controvertidas -IBI y seguro del hogar-, por lo que decidió confirmar la resolución de primera instancia ' por las mismas razones', es decir, por no formar parte de las medidas de cuya modificación se discutía y, por tanto, porque a partir de entonces debían satisfacerse conforme a lo dispuesto en el mencionado art. 233-23 CCCat .

Así las cosas, no puede decirse que el tribunal a quono haya explicado suficientemente en la sentencia recurrida las razones de su decisión, abstracción hecha de su acierto o desacierto en la interpretación del derecho -sobre lo que se volverá a la hora de examinar el recurso de casación- y de su aceptación por las partes y por el Fiscal.

Tampoco puede decirse -igualmente, al margen de su acierto o desacierto o de su falta de aceptación- que haya incurrido en incongruencia por el hecho de ignorarque el actor hubiera aceptado seguir pagando por mitad dichos gastos mientras la demandada ostentare la custodia de los dos hijos menores.

A este respecto, dados los términos concretos de la demanda y la consideración global de pretensión de modificación de las medidas establecidas en el convenio de divorcio, así como la directa relación de todas las partidas relativas a la vivienda familiar atribuida al progenitor custodio con la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos menores sometidos a la guarda de este -relación sobre la que tratamos en nuestra reciente STSJCat 14/2016 de 7 marzo-, no puede decirse que la sentencia recurrida haya otorgado más de lo pedido en la demanda, puesto que en esta se solicitaba una reducción mucho mayor de la pensión de alimentos que la que finalmente ha sido dispuesta por el tribunal a quoy que la que hubiera resultado de la directa repercusión de la reducción de los ingresos del actor, aun contando con el incremento de los gastos -unos 9.000 euros anuales- que la solución decretada podría suponer para la demandada.

En consecuencia, este primer motivo de infracción procesal debe ser desestimado.

Segundo.- 1.El segundo motivo de infracción procesal denuncia la existencia de un supuesto error patente o notorio en el examen del material probatorio, a consecuencia del cual el tribunal a quoha extraído conclusiones contrarias a la racionalidad, es decir, arbitrarias, lo que supone la denegación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 y con cita del art. 24.1 CE .

Ahora bien, a la hora de concretar su denuncia, la recurrente se limita a exponer que no se entiende que, tratándose del mismo pacto del convenio suscrito en su día por las partes (el TERCERO), el tribunal de apelación haya decidido una rebaja del 25% en los alimentos (FD1) y, en cambio, haya impuesto una reducción del 100%, que supone su extinción, en la contribución del actor al pago de determinados gastos relacionados con la vivienda familiar (IBI, seguro, gastos de comunidad extraordinarios, además de los ordinarios), cuyo importe es de casi 800€/mes, máxime cuando, por un lado, la diferencia de ingresos entre ambos progenitores es más que notable -según dice, casi 3.000€/mes la demandada y entre 9.000 y 12.000€/mes el actor-, y, por otro lado, habían sido asumidos alguno de ellos por él en el convenio a cambio de que la esposa renunciase a la pensión compensatoria, o, al menos, se había comprometido a abonarlos por mitad en la demanda que dio inicio al presente procedimiento.

La parte recurrida, además de resaltar que la demandada es perfectamente capaz de asumir el pago de los gastos extraordinarios de la comunidad -9.369 euros anuales- teniendo en cuenta que, sumados sus propios ingresos y los de la pensión de alimentos, percibirá a partir de ahora unos 8.000€/mes, pone de manifiesto que el menoscabo del derecho fundamental que se dice vulnerado no puede proceder del simple hecho de haber resultado la sentencia de apelación desfavorable para sus intereses, teniendo en cuenta, además, que la demandada seguirá disfrutando del uso de la vivienda copropiedad de ambos progenitores, uso que tiene un valor económico indudable que debe añadirse al del importe de la pensión.

2.Sobre la posibilidad de fundar en el ordinal 4º del art. 469.1 LEC la denuncia de errores patentes o notorios o la infracción de normas tasadas de valoración de la prueba, cuando esta sea manifiestamente arbitraria o ilógica y no supere el test de la racionabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en art. 24 CE , nos hemos pronunciado en diversas ocasiones (entre las más recientes, ver las SSTSJCat 15/2015 de 16 mar. FD2, 18/2015 de 23 mar. FD2, 33/2015 de 11 may. FD3, 57/2015 de 20 jul. FD2, 65/2015 de 21 sep. FD2, 70/2015 de 8 oct. FD3 y, más recientemente, la STSJCat 24/2016 de 11 abr. FD2§3).

En todas ellas, hemos venido manteniendo, como el TS, que el art. 469 LEC solo permite, excepcionalmente, revisar la valoración de la prueba cuando se produzca una clara y grosera desviación del resultado probatorio, es decir, cuando: a) exista un error notorio o patente en el examen del material probatorio que comporte que ' un dato fáctico', determinante de la decisión adoptada e inmediatamente verificable, sea indebidamente declarado como cierto; b) cuando se extraigan ' conclusiones probatorias' contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica; c) cuando se tergiversen las ' conclusiones periciales' de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; o, en general, d) cuando se efectúen ' apreciaciones' arbitrarias de la prueba, sin que sea factible que, en los casos de valoración conjunta de la prueba, el recurrente pueda desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones (cfr. STS1 658/2013 de 30 oct . FD2§5).

En cualquier caso, por tanto, el error debe referirse a un ' dato fáctico', que suponga una determinada ' conclusión probatoria' deducida de la valoración de cualquiera de los medios de prueba practicados en el procedimiento y que constituya presupuesto esencial -o uno de varios- sobre el que se hubiere llevado a cabo la consecuente aplicación del derecho sustantivo.

3.Sucede, sin embargo, que en el presente caso la recurrente no impugna la valoración probatoria que condujo al tribunal de apelación a considerar que los ingresos del actor sufrieron una reducción sustancial. Ni siquiera discute el alcance efectivo de esta reducción, que según el tribunal fue casi de un 50% en el periodo finalmente considerado en la alzada (2009-2012), aunque esa constatación no se tradujera luego en una rebaja proporcional, sino bastante inferior (25%), de la pensión de alimentos por las razones que ya fueron expuestas ut supra.

Lo que impugna la recurrente en este punto, en realidad, es exactamente lo mismo que en su recurso de casación: la alteración de la regla de proporcionalidad establecida en el art. 237-7.1 CCCat , en relación con el art. 237-9.1 CCCat , en algunas de las partidas relacionadas con el domicilio familiar, cuyo uso le fue atribuido a la demandada junto con sus hijos menores como parte de la pensión de alimentos establecida a cargo del actor, por comparación con lo resuelto respecto del importe de la propia pensión.

Ya explicamos en el fundamento anterior cuáles fueron las razones ofrecidas por el tribunal de apelación para establecer dicha diferencia y nos disponemos en el siguiente fundamento a analizarlas a la luz de los preceptos invocados, pero lo que no es posible es cuestionarlas al amparo de los preceptos citados en este motivo, porque no afectan ni a los hechos ni a la valoración probatoria en que se sustenta el análisis jurídico contenido en la sentencia recurrida.

En consecuencia, se desestima este segundo motivo de infracción procesal.

B) Recurso de casación.

Tercero.-1.El recurso de casación está fundado en dos motivos, en los que, en resumen, la recurrente denuncia:

a) la infracción del art. 237-7.1 en relación con el art. 237-9.1 y con el art. 233-23.2 , todos ellos del CCCat , al suprimir discriminatoria e injustificadamente la contribución del demandante a una partida del pacto global de alimentos y contribución a las cargas alcanzado por las partes en el convenio de divorcio, mientras se mantiene la contribución a otras con una determinada reducción proporcionada a la reducción de ingresos del obligado al pago, vulnerando con ello la regla que exige atender al binomio capacidad/necesidad, citando como infringida la doctrina establecida en las SSTSJCat 29/2011 de 20 jun. y 60/2012 de 18 oct.; y

b) la infracción por indebida aplicación del art. 233-23.2 CCCat -se entiende que con relación a la DT 3ª.2 de la Llei 25/2010, de 29 de julio, del Llibre Segon del CCCat -, que resultaría:

a. por un lado, al aplicar el tribunal a quoun criterio propio, del que discrepa la recurrente por injustificado y sobre el que no existe jurisprudencia de este Tribunal Superior, que excluye de las medidas definitivas que deben ser fijadas en los procesos matrimoniales todo lo dispuesto en el art. 233-23 CCCat , y

b. por otro, al aplicar un precepto que entró en vigor el 1 enero 2011 a un convenio de divorcio otorgado de mutuo acuerdo y ratificado judicialmente en el año 2009, cuestión de derecho transitorio sobre la que tampoco existe jurisprudencia de este Tribunal Superior.

2.Afrontando el análisis conjunto de ambos motivos, como viene exigido por la lógica impugnativa, debemos advertir que no es cierto que no exista, al menos, un principio de doctrina de esta Sala sobre los efectos del art. 233-23 CCCat en los procesos relativos a los diversos supuestos de crisis matrimoniales.

Nos referimos a la STSJCat 55/2012, de 27 septiembre, en la que ante un recurso de casación que invocaba expresamente la infracción de dicho precepto, en relación con los arts. 231-5 y 231-6 CCCat , que resultaban de aplicación al caso, precisamente, por mor de lo dispuesto en el DT 3ª de la Llei 25/2010 del Llibre 2n del CCCat -aunque en virtud del apartado 1-, en relación con los gastos derivados del gravamen hipotecario que pesaba sobre una vivienda de copropiedad de los cónyuges divorciados que el tribunal de instancia había hecho recaer por entero sobre el cónyuge excluido del uso en favor del beneficiario del mismo, declaramos que:

' Dicha decisión contraviene los arts. 231.5 CCCat y 233.23.1 del mismo Cuerpo Legal , preceptos que ponen fin a un debate doctrinal que también se producía en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales de Cataluña, sobre la consideración o no del gravamen hipotecario como carga del matrimonio y su distribución entre los cónyuges. Al respecto, la resolución recurrida que establece -implícitamente- la responsabilidad íntegra del pago de la hipoteca al Sr. Córdoba, distribuyéndola en forma distinta a lo establecido en el título constitutivo, no puede ser ni asimilada a una aportación al matrimonio - art. 232.6. 2 CCCat - ni considerarse como una novación puesto que para que fuese así tendría que intervenir el consentimiento el tercero ( artículo 1.205 del Código Civil ), por lo cual, de conformidad con lo dispuesto el art. 231.5 CCCat en el que no consta ni puede por tanto considerarse al gravamen hipotecario como una carga familiar así como lo establecido en el art. 233.23.1 CCCat que declara, en su párrafo primero, que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición (...) deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo...', mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso, como también ha señalado reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª TS (SSTS 5 noviembre 2008 y 28 de marzo 2011 ), procede revocar parcialmente la sentencia recurrida y establecer que, al amparo de la normativa del CCCat, el gravamen hipotecario sobre la vivienda debe satisfacerse por los litigantes conforme a lo establecido por el título constitutivo, declaración que conforma el interés casacional - art. 487.2.3 LEC - en la presente resolución'.

No existe razón plausible alguna para que ahora digamos nada diferente de la responsabilidad por el pago de los gastos y cargas a las que se refiere el apartado 2 del art. 233-23 CCCat , que imputa al usuario -de la misma manera que el art. 561-12 CCCat lo hace al usufructuario y sin perjuicio de la responsabilidad de ambos propietarios frente a la Comunidad de propietarios, prevista en los arts. 553-44 y 553-37.2 CCCat para el régimen de propiedad horizontal- ' los gastos ordinariosde conservación, mantenimiento y reparaciónde la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributosy las tasasde devengo anual ', en el bien entendido que cuando se trate de gastos extraordinarios, al margen de cuál fuere su previsibilidad, siempre que tengan por objeto la ' mejora' de la vivienda -como podrían serlo las derramas para la instalación de un ascensor u otras similares-, que impliquen una inversión con el correspondiente aumento de valor del inmueble, deberá estarse al título de propiedad, con independencia de que se giren también, contablemente, como ' gastos de la comunidad'.

Es cierto, sin embargo, que sobre la posibilidad de que dichos gastos sean asumidos por convenio por el cónyuge no usuario de la vivienda, en virtud del principio de libertad de contratación previsto en el art. 11 CF -concordante con el actual art. 231-11 CCCat -, nos pronunciamos en nuestra STSJCat 14/2012 de 9 febrero-con cita de otras-, declarando que, tratándose de materias de inequívoca naturaleza patrimonial sobre las que no existen limitaciones legales, morales o de orden público, dicha libertad ' solo se ve limitada si de su pacto se derivara perjuicio para los hijos menores o incapacitados, supuesto en el que la aprobación judicial podrá -deberá- ser denegada ( art. 78 CF y art. 777 LEC [concordantes con el actual art. 233-3.1 CCCat ] ), pero no en cualquier otra eventualidad, ni siquiera cuando se advirtieran 'consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges'' en el momento de otorgarlo, aludiendo a título ejemplificativo el supuesto enjuiciado en la STSJC 34/2010, de 10 de septiembre, en la que consideramos perfectamente válido ' el pacto de subrogación de uno de los ex cónyuges en las obligaciones del otro derivadas de un crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda que fue familiar, de las que le exonera por completo aunque continúe usándola por tiempo determinado, sin perjuicio del consentimiento del acreedor hipotecario'.

Es cierto que en la ocasión aludida -STSJCat 14/2012- estimamos el recurso de casación por considerar que la ' variación sustancial de las circunstancias' apreciada por la Audiencia Provincial -' exclusivamente relacionada con la nueva situación marital' de la recurrente- solo podía justificar la extinción de la pensión compensatoria ( art. 86.1.b CF ), pero no la de los pactos relativos a los gastos de uso de la vivienda que fuera familiar así como a los impuestos y las cuotas de los dos préstamos hipotecarios que pesan sobre ella, ' porque -aparte de las innegables implicaciones que tienen respecto de los menores-, tratándose de un convenio sobre una materia económica disponible para cuya concertación los contratantes disponían de una plena autonomía negocial y no siendo posible calificarlo de ilegal, inmoral o contrario al orden público o a los intereses de los hijos, no puede entenderse afectado por una causa de extinción que solo está prevista legalmente para la pensión compensatoria y que, al margen de la significación que quiera otorgársele en cuanto a la mejora de la capacidad económica de la demandada, no se halla contemplada expresamente en el pacto regulador del divorcio' (FD4§4).

4.Por lo demás, la doctrina que se desprende de la STSJCat 14/2012 -en la que se citan las precedentes en que la misma se funda- no excluye, en aquellos casos en los que la variación de circunstancias sea realmente sustancial y relevante en relación con las contempladas en el momento de otorgar el pacto correspondiente, que pueda procederse a su modificación a petición de parte, conforme a lo dispuesto en el art. 233-7 CCCat , aunque aquel hubiera sido otorgado y ratificado judicialmente bajo la vigencia de la legislación anterior, que contemplaba la misma eventualidad ( art. 80 CF ).

Precisamente, a la problemática de estos supuestos de derecho transitorio nos hemos referido en alguna reciente sentencia.

En concreto, en la STSJCat 8/2014 de 3 febrero(FD5§4), declaramos lo siguiente:

' Con carácter general, según la indicada DT 3ª, mientras que los procesos matrimoniales iniciados antes de la entrada en vigor del Llibre Segon del CCCat se habrán de regir por el CF -salvo acuerdo de ambas partes expresado 'en el momento procesal oportuno' (DT 3ª.1 )-, los que puedan entablarse entre los propios cónyuges después de dicha entrada en vigor, se regularán por el Llibre Segón del CCCat, respetando, por regla general, la vigencia de las medidas derivadas de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial decretadas al amparo del CF (DT 3ª.2 ).

Ahora bien, como hemos dicho, la propia DT 3ª prevé que la nueva regulación del Llibre Segon pueda afectar a tales medidas y justificar su modificación para adecuarse a la misma en el supuesto de que la revisión se pida por alguna de las partes-por tanto, en ningún caso de oficio- y, además,o bien se aprecien 'circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas [las medidas]' ( DT 3ª.2) , o bien se sustituya la atribución judicial del uso de la vivienda familiar por el abono de una 'prestación dineraria', de acuerdo con lo establecido por el art. 233-21 CCCat (DT 3ª.3).

Y en este punto, resulta conveniente advertir que, tanto en uno ( DT 3ª.2) como en otro caso ( DT 3ª.3), se hallan comprendidas por igual la atribución del uso del domicilio familiar pactada en un convenio, que habrá debido ser ratificado judicialmente ( art. 233-20.1 CCCat en relación con el art. 233-3.1 CCCat ), y la decidida directamente por el juez competente en ausencia de pacto ( art. 233-20.2 a 6 CCCat ), teniendo en cuenta que, sin perjuicio de la posibilidad de incluir, tanto en un caso como en el otro, causas de modificación preestablecidas ( art. 233-7.2 CCCat ) y, en la decidida por convenio, causas de extinción específicas ( art. 233-24.1 CCCat ), la concurrencia de nuevas circunstancias que varíen sustancialmente las que fueron consideradas en el momento de la atribución tienen el mismo efecto en los dos casos, tanto en la actual legislación ( art. 233-7.1 CCCat ) como en la anterior ( art. 80.1 CF )'.

5.Por lo que se refiere al presente supuesto, no podemos ignorar que la Audiencia Provincial consideró plenamente acreditado que el demandante vio reducidos sus ingresos en el año 2012 en un 50% en relación con los que disponía en el año 2009, cuando se otorgó el convenio cuya modificación se ha solicitado, y tampoco podemos dejar de estar de acuerdo con el razonamiento de la sentencia recurrida que expresa que dicha reducción es significativay constituye una variación sustancialde las circunstancias económicas contempladas -expresa e implícitamente- por las partes en el momento de otorgar el convenio que fue aprobado por la sentencia de divorcio.

Por ello, conforme a los arts. 80 CF y 233-7.1 CCCat en relación con la DT3ª.2 de la Llei 25/2010 y el art. 237-9 CCCat , el tribunal a quose hallaba autorizado para, en atención al recurso de apelación que debía resolver, reducir cuantitativamente la pensión de alimentos en la forma que hemos detallado en el fundamento primero (§3) de esta resolución, con independencia de que, al hacerlo de la forma allí descrita, expresara un teórico criterio interpretativo del art. 233-23 CCCat que parece excluir - injustificadamente- la posibilidad de que las partes puedan establecer por acuerdo soluciones alternativas.

A pesar de ello, por lo que se refiere concretamente al supuesto enjuiciado, una vez apreciada la variación sustancial de las circunstancias que -justificadamente- debía repercutir en la reducción del importe de la pensión de alimentos conforme al art. 237-9 CCCat , la Audiencia Provincial tuvo en consideración el cambio en la imputación de los gastos a que se refiere el apartado 2 del art. 233-23 CCCat -en cuanto a los del apartado 1, o ya no existen (hipoteca) o serán de cuenta de ambos por mitad (mejora)- para atemperar razonablemente dicha reducción, por comparación a lo que podría haber resultado de aplicar el mismo porcentaje en que se redujeron realmente los ingresos del deudor, de forma que no se aprecia el perjuicio económico descrito por la recurrente, sin el cual no es posible la estimación de ninguno de los dos motivos de su recurso de casación.

En consecuencia, procede desestimar el mismo íntegramente.

Cuarto.-No se imponen las costas de ninguno de los recursos examinados por apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho en una cuestión que, además, afecta a los intereses de menores de edad ( art. 398 y 394 LEC ).

Procede, en cambio, decretar la pérdida de los depósitos constituidos para interponer ambos recursos ( DA 1ª.8 LOPJ , introducida por la LO 1/2009 de 3 nov.).

En virtud de todo lo expuesto,

Fallo

La SALA CIVIL y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, ha decidido:

DESESTIMARlos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por el procurador de los tribunales Sr. D. José Rafael Ros Fernández, en representación de Dª. Gregoria , contra la sentencia de veintiuno de enero de dos mil quince dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Rollo de apelación núm. 1115/2013 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas de divorcio núm. 211/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona.

No se imponen las costasde este grado procesal a ninguna de las partes, y se decreta la pérdida de los depósitosconstituidos para interponer los recursos.

Notifíquese la presente a las partes personadas y al Ministerio Fiscal y, con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así por esta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.