Sentencia CIVIL Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1085/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

Juzgado de Procedencia: Jdo.Mercantil Núm.Uno de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario num.412/2014

ROLLO NÚM.1085/2016

SENTENCIA NÚM. 39 /2017

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D.Fernando Caballero García

D.Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento de Juicio Ordinario núm.412/2014 seguidos, en el Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de Córdoba, a instancias de MIPEFER INVERSIONES S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D.Pablo Andrés Albañil Ramos y asistida del Letrado D.Jesús Agrelo Sánchez, contra CAJASUR BANCO S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D.Ramón Roldán de la Haba y asistida de la Letrada Dña.Antonia Jiménez Aguilar, habiendo sido en esta alzada parte apelante la actora y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr.Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Núm. Uno de Córdoba con fecha 21 de junio de 2016 , cuyo fallo es como sigue:

'Que desestimo la demanda presentada por MIPEFER INVERSIONES SL contra CAJASUR BANCO SAU

No se hace imposición de costas.'.

SEGUNDO.-Por el procurador de los Tribunales D.Pablo Andrés Albañil Ramos, en nombre y representación de la mercantil MIPEFER INVERSIONES S.L., se ha interpuesto recurso de apelación en el que tras esgrimir las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se dicte sentencia por la que revocando la sentencia recurrida estime íntegramente los pedimentos aducidos en demanda, con los pronunciamientos que le son inherentes, y todo ello con expresa condena en costas de la primera instancia a la parte vencida.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la parte contraria presentando escrito de oposición el Procurador Sr. Roldán de la Haba en nombre y representación de CAJASUR BANCO S.A., cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 11 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda formulada por la mercantil MIPEFER INVERSIONES, S.L., que como prestataria intervino en contratos celebrados el 15.9.2003, 1.12.2004 y el 24.11.2008, se dirige contra la entidad CAJASUR BANCO, S.A.U., en ejercicio de una acción de nulidad parcial de los referidos contratos, concretamente con respecto a determinados párrafos de las cláusulas tercera y tercera bis relativas al tipo de interés a aplicar, en cuanto que vienen a señalar un límite al tipo de interés aplicable.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Córdoba, que desestima la demanda, y contra el referido pronunciamiento judicial se ha interpuesto recurso de apelación por la parte actora, instando la íntegra estimación de la demanda; por su parte, la demandada solicitó su confirmación.

SEGUNDO.-En el caso de autos, la fundamentación jurídica de la demanda inicial permite concluir que, esgrimiendo la aplicación de la normativa protectora de consumidores a la actora, la ausencia de negociación individual de la cláusula suelo-techo y la falta de transparencia en la incorporación de las cláusulas impugnadas a los contratos, la acción no se ejercita con base en las normas generales sobre nulidad contractual expuestas en el Código Civil, sino por violación de la LCGC y del Texto Refundido de la Ley de Consumidores. En concreto, se esgrime que concurren todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para la existencia de la falta de claridad, transparencia e información por lo que la cláusula en cuestión es abusiva.

La sentencia apelada, desestima la demanda siguiente, y para ello señala lo que igualmente ha indicado este Tribuna (véase la S.25.10.2016 , Rollo 773/2016) que tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de 3-6-2016 (nº 367/2016, rec. 2121/2014 , Pte. Vela Torres) debe modularse el criterio que se había venido siguiendo, para partir de la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores. Es decir, no pueden someterse a lo que la jurisprudencia de la Sala Primera ha denominado 'segundo control de transparencia', o control de transparencia cualificado.

Como indica la referida sentencia del TS, Pleno, de 3.6.2016 'Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: «conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». 3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Para terminar con esta larga y necesaria transcripción, consideramos pertinente recoger lo que señala acerca de 'La buena fe como parámetro de interpretación contractual'.Así, indica que 'Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato). 2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación'.

TERCERO.-En el caso objeto de autos, y puesto que no se discute que no es posible reputar a la actora como consumidora o usuaria (cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, compra-venta, alquiler de inmuebles, folio 232) y ello al ser un pronunciamiento recogido en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada que no ha sido objeto de impugnación específica, nos encontramos ante un contrato sometido exclusivamente a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, que abarca los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física y jurídica -adherente-, por lo que la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-

Vemos, por tanto, que el art. 5.5 de la LCGC establece que la redacción de las cláusulas debe ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

La razón que justifica dichas exigencias normativas es la asimetría que existe entre la posición del predisponente y el adherente, que determina la necesidad de proteger a este último, imponiendo al primero la obligación de actuar de buena fe, redactando sus condiciones generales de contratación de forma tal que permitan tomar constancia de las obligaciones que se asumen por la contraparte, posibilitando de esta manera que no se vea sorprendida por cláusulas afectantes al contenido económico real del contrato celebrado, que no gocen de los precitados presupuestos de conocimiento, bien por ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles en los términos del art. 7 b) de la mentada Disposición General, o bien por privar al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas. Con ello, se pretende garantizar el juego de la libre autonomía de la voluntad, permitiéndole al adherente buscar otras alternativas convencionales en el mercado, favoreciendo su correcto funcionamiento.

La claridad implica que las condiciones generales de significado fundamental para la economía del contrato se distingan sin dificultad dentro del clausulado contractual, o dicho de otra forma que no aparezcan ocultas o disfrazadas, volatilizadas entre otras, distrayendo los sentidos del adherente, de manera tal que no consiga tomar conciencia efectiva de su importancia y trascendencia. Existen condiciones que por su especial onerosidad requieren tratamiento no discriminatorio o incluso destacado. Exige también la claridad, que las condiciones predispuestas sean inteligibles o de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que sólo están al alcance de los expertos en una determinada materia o ciencia, desconsiderando al sector potencial de contratantes a las que las mismas se dirigen. Implica, además, que se ofrezca toda la información precisa para adoptar la decisión contractual. No obstante, no cabrá alegar la oscuridad de una cláusula cuya comprensión se obtenga mediante la aplicación de la diligencia debida en atención a las circunstancias de personas, tiempo y lugar conforme resulta del art. 1104 del CC .

La concreción supone que las condiciones sean precisas, determinadas y sin contener vaguedades que generen confusión.

La sencillez implica que el conocimiento de lo pactado no ofrezca dificultad. La ambigüedad que la cláusula admite distintos significados, y, por ende, merece reproche, sin perjuicio de la aplicación a la misma de la regla contra proferentem, recogida en el art. 6.2 LCGC.

CUARTO.-En el caso de autos, el examen de las condiciones generales de contratación contenidas en las propias escrituras de los préstamos de 15.9.2003, 1.12.2004, y 24.11.2008, tanto en su conjunto como en particular con respecto a los apartados transcritos en el hecho primero de la demanda que recogen la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, permite apreciar que, en su predisposición, por la entidad financiera no se han desconocido las garantías establecidas en la LCGC.

En efecto, consideramos que la cláusula cuya nulidad se insta respeta el criterio de inclusión, en tanto en cuanto se cumplen los requisitos del art. 5.1 de la LCGC, pues tratándose de un contrato celebrado por escrito la actora firmó las condiciones contractuales, posibilitando con ello su incorporación al contrato y sin que las mismas obrasen en documentación separada, pudiéndose otorgar en este caso a la suscripción del contrato la naturaleza de forma de protección y de integración.

En el recurso se indica que nos encontramos ante tres subrogaciones hipotecarias en las que el actor hace suyas las condiciones pactadas por un prestatario inicial, y en las que la entidad financiera demandada ni tan siquiera acude cuando su cliente firma en la notaria, razón por la que no existe negociación alguna, ni información de la cláusula suelo ni de las consecuencias de su funcionamiento.

Aunque ello fuera cierto, no es posible concluir que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente. Ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256 y 1.258 CC y 57 CCom . Piénsese que el euríbor en septiembre de 2003, fecha de celebración del contrato, estaba en 2,119 %; en diciembre de 2004, 2,076%, en diciembre de 2005 en 2,304 %; en diciembre de 2006, estaba al 3,335 %; en diciembre de 2007 al 4,108%, en octubre de 2008 llega al 4,397%, finalizando el año 2008 con el 3,132%, produciéndose su caída a partir del 2009. Como se puede comprobar, las condiciones del mercado en la fecha de los contratos no permiten concluir que se ocultasen a la actora previsibles variaciones del euríbor.

Por lo demás, las cláusulas suelo se encuentra dentro de las estipulaciones relativas a la determinación del tipo de interés en letra perfectamente legible, amparada con la firma de la demandante y autorizada por Notario.

Por último, no puede negarse que las cláusulas superan el control de incorporación, en cuanto a su comprensibilidad gramatical.

QUINTO.- También se alega en el recurso que nos encontramos ante una posición dominante del banco en la que se vicia el consentimiento por cuanto que se desconoce por completo la existencia de dicha clausula.

No sólo no podemos pasar por alto que la actora apelante no ostenta la condición de consumidor y que no quedando acreditado que hubiera desequilibrio o abuso de la posición contractual por parte de la prestamista, sino lo que es igualmente importante,es necesario recordar que no es lícito una mutación contraviniendo el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento (S.T.S. 21-9- 1993 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 ), no siendo admisible que aquellos planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la contraparte, en cuanto no pudieron ser rebatidas por ésta (Ss.T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995, 23-11-2004), implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E ., al no darse a la adversa posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25- 2-1995), tal y como apuntó igualmente la S.T.C. 28-9-1990 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa.

En este sentido, el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación.

En el caso de autos, y puesto que el objeto individualizado de todo proceso viene definido por la pretensión o pretensiones oportunamente formuladas, se observa cual es la pretensión ejercitada, y entre su fundamentación no se haya el vicio del consentimiento. Únicamente cuestionó la transparencia más que la incorporación, que en todo caso debe predicarse cuando su redacción es inteligible gramaticalmente y se encuentra en la cláusula dedicada al tipo de interés, por lo que no puede prosperar este motivo.

Por último, se esgrime en el recurso, que se debe aplicar el criterio que hasta la fecha se venía manteniendo, pero olvida que este Tribunal debe sujetarse a la doctrina jurisprudencial existente sobre esta materia ( artículo 1.6 CC ).

SEXTO.-Lo expuesto, conlleva la confirmación de la sentencia, con imposición de costas al apelante, pues si bien es cierto que había divergencia de pronunciamientos judiciales existentes en la fecha de interposición de la demanda (abril de 2014), también lo es que es el 3.6.2016 cuando el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno sienta la doctrina al respecto, por lo que al momento de interponer el recurso no existen dudas de derecho ( art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 de la misma Ley ).

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.Pablo Andrés Albañil Ramos, en nombre y representación de NIFEFER INVERSIONES, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de Córdoba en autos de Juicio Ordinario número 412/2014, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, con condena a la apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.