Sentencia CIVIL Nº 39/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 9/2017 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00039/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15036 42 1 2016 0002703

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000475 /2016

Recurrente: Miguel

Procurador: ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS

Abogado: TERESA RODRIGUEZ PRIETO

Recurrido: Cecilia , Carolina , Hortensia

Procurador: FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, , MARTA MARIA MARTINEZ GALLEGO

Abogado: JOSE ANTONIO LOPEZ-TURNES GARCIA, MARIA LOPEZ-SUEVOS OTERO , MARIA LOPEZ- SUEVOS OTERO

S E N T E N C I A

Nº 39/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A Coruña, a dos de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000475 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, asistido por el Abogado D. TERESA RODRIGUEZ PRIETO, y como parte demandada-apelada, Cecilia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FRANCISCO ALEJANDRO LENCE DOPICO, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO LOPEZ-TURNES GARCIA, Y Carolina Y Hortensia , representada por el Procurador de los Tribunales SR. MARTÍNEZ GALLEGO y con la dirección del letrado SR. LOPEZ-SUEVOS OTERO, sobre modificación de las pensiones compensatoria y alimenticia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FERROL de fecha 31-10-16 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente, la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales SRA. RODRIGUEZ SEIJAS quien actúa en representación de DON Miguel , contra DOÑA Cecilia , representada por el Procurador de los Tribunales SR. SEOANE TOJO, con la intervención voluntaria de DOÑA Carolina Y DOÑA Hortensia REPRESNETADAS, AMBAS, POR LA Procuradora de los tribunales SRA. MARTÍNEZ GALLEGO, y, en consecuencia, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas interesada por DDON Miguel , únicamente en lo que respecta a la fijación de la pensión de alimentos fijada a favor de DOÑA Carolina en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Ferrol, en fecha 26 de marzo de 2009 , ratificada por sentencia de fecha 31 de mayo de 2010, dictada por la Sección 4 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, rollo de apelación 12/2010 , que se suprime, confirmando y manteniendo en lo demás las medidas que regulan los efectos derivados de su divorcio en lo que afecta al objeto de contienda.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, dada la especialidad de la materia objeto de las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltma. Sra. MagistradaDOÑA MARIA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Frente a la sentencia de instancia - que estima parcialmente la demanda presentada por la representación de don Miguel sobre modificación de medidas en el único sentido de suprimir la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, Carolina , en sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol en fecha 26 de marzo de 2009 , confirmada por sentencia de la sección 4ª de Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 31 de mayo de 2010 , manteniendo en lo demás las medidas que regulan los efectos derivados de su divorcio en lo que es objeto de litigio - plantea recurso de apelación la representación del Sr. Miguel interesando su revocación y se dicte sentencia por la que se modifique la medida relativa a la pensión compensatoria de doña Cecilia en el sentido de extinguirla o subsidiariamente se acuerde su temporalización a un año, así como que se modifique la medida relativa a la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Hortensia , procediendo a su extinción o subsidiariamente su temporalización a un año. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Errónea valoración de la prueba para el mantenimiento de la pensión alimenticia y de la pensión compensatoria toda vez que habría quedado acreditado que el recurrente perdió ingresos procedentes de su trabajo como monitor de tenis en fecha 16 de mayo de 2016 al presentar renuncia de forma voluntaria por incompatibilidad de horarios, ingresos que ascendían a 786,29 euros anuales; que si bien es cierto a la fecha de dictarse la sentencia de divorcio tenía la categoría de brigada por lo que percibía la cantidad de 1692,11 euros al mes y que, en la actualidad, al subir a la categoría de subteniente cobra neto 2.126,32 euros, incurre en error la juzgadora cuando dice que hay un incremento de 470,21 euros cuando la cantidad resultante es de 434,21 euros, sin que dicho incremento en el sueldo sea real, puesto que si bien el sueldo base y los trienios se mantendrían invariables, sería susceptible de variaciones a la baja por cantidades adicionales o complementarias que integrarían el neto al estar sujetas a variaciones como ayuda a vestuario o complementos específicos; que ha contraído matrimonio lo que supone un incremento en los gastos de la unidad familiar; que en cuanto a sus dolencias y padecimientos inciden negativamente en su capacidad para mantener el trabajo como militar, y con otro complementario como monitor de tenis; que habría quedado acreditada la independencia económica de la hija Hortensia al haberse trasladado a Leon en la que rentan una casa para concluir sus estudios universitarios en octubre de 2011 y trabajar con becas por la Universidad de Leon, en la empresa Roldan S.A. realizó prácticas mediante beca desde el 2 de noviembre de 2012 hasta el 1 de mayo de 2013 que se prorroga hasta el 15 de septiembre de 2014 por lo que venía percibiendo 600 euros al mes, y posteriormente trabajó para inversiones Hyperal S.L. desde el 15 de marzo de 2015 al 14 de septiembre de 2015, prorrogándose por seis meses más aunque le rescindieron el contrato el día 31 de mayo de 2015, por lo que tales datos (sueldo de 600 euros/mes, tener rentada casa en León y vivir fuera del domicilio familiar) evidenciaría la independencia económica de Hortensia durante ese período de tiempo, tras el cual, una vez extinguido el contrato, Hortensia volvió al domicilio familiar; que Hortensia desde el 2011 es licenciada en ingeniería industrial, que al concluir sus estudios ha venido realizando ampliación de los mismos, estando actualmente, con 29 años, preparando oposiciones, por lo que sería evidente que desde la modificación de medidas en el procedimiento de divorcio en el que Hortensia tenía 21 años y estudiaba carrera universitaria a la actualidad con 29 años, habría transcurrido un tiempo razonable para culminar su preparación profesional, estando en condiciones de acceder nuevamente al mercado laboral, como ya lo estuvo al trabajar como becaria, por lo que de no proceder a la supresión de la pensión alimenticia procedería su limitación temporal a un año. Que en cuanto a la pensión compensatoria, se incurriría en error al desconocer las siguientes circunstancias: que la apelada ha disfrutado de una pensión compensatoria durante siete años, que cuando se separó contaba con 50 años por lo que habría tenido tiempo suficiente para preparar su situación, que solo consta que se ha dado de alta en la oficina de empleo y que hizo un curso organizado por dicho organismo, sin que nada hiciese para prepararse académicamente ni para formarse profesionalmente, habiendo tenido tiempo para ello, que cuando la llaman realiza trabajos de limpieza, extremo del que desconoce los ingresos, sin que el mismo se valore por la juzgadora; que la apelada no tiene incapacidad física ni psíquica que le inhabilite para trabajar; que con anterioridad al divorcio ya estuvo incorporada al mercado laboral realizando labores de limpieza en empresas en el año 2000 y 1999; por lo que dicha circunstancia de pasividad de la esposa para encontrar trabajo durante los siete años transcurridos desde el divorcio se convertiría en circunstancia a valorar a los efectos de suprimir la pensión compensatoria o subsidiariamente acordar su temporalización, al ser su naturaleza esencialmente temporal y no indefinida.

La representación de doña Cecilia y la de doña Hortensia , se oponen al recurso planteado interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.-Antes de entrar en al examen del recursos, es de recordar que, el demandante, ahora recurrente, tras la sentencia de divorcio de fecha 26 de marzo de 2009 , confirmada por la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 31 de mayo de 2010 , presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitó la extinción de las pensiones alimenticias de las hijas, Carolina y Hortensia , así como de la pensión compensatoria y, subsidiariamente, la reducción de dichas pensiones(autos del procedimiento de modificación de medidas núm. 946/2013), todo ello con fundamento en un supuesto abandono de las hijas del domicilio familiar al estar cursando estudios en la Universidad de León y haberse incorporado al mercado laboral y, en ambos casos, por pérdida de la capacidad económica del actor, dictándose, en fecha 6 de junio de 2014, sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol , desestimatoria de la demanda así planteada.

En lo que ahora interesa, es de señalar que dicha sentencia de 6 de junio de 2014 , al abordar el estudio de la situación económica del actor, ya se tiene en cuenta la sentencia dictada por esta sección 4ª en fecha 31 de mayo de 2010 , en cuyo fundamento de derecho segundo se plasma la situación económica del demandante, esto es:

'a)Como monitor de tenis para SERVICIOS DEPORTIVOS GALICIA, S.L., durante el año 2008 -hasta el 3 de junio de 2008 - la suma de 2.628 euros, lo que implica 525,6 euros al mes, para luego, en noviembre de 2008 pasar a percibir la suma de 224 euros' y 'b) Las retribuciones que percibe de la Armada, como Brigada, lo son por importe de 1.692,11 euros/mes', y que, a tenor del certificado emitido, en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Concello de Ortigueira, se dejó sin efecto el contrato con el Ayuntamiento de Ortigueira para el desarrollo de las clases de tenis, precisando, por su parte, la sentencia de 6 de junio de 2014 que 'el demandante sigue trabajando en Armada, ahora con el rango de Subteniente' y que, conforme a las nóminas aportadas, en diciembre de 2012 lo es por el importe de 1.654,01 euros líquidos y en enero de 2013 por la suma de 1.737,47 euros, en tanto que la apelada, está inscrita como demandante de empleo y no percibe prestación o subsidio alguno.

Así las cosas, el actor presenta - en junio de 2016 - demanda de modificación de medidas por la que solicita la extinción y, subsidiariamente, limitación temporal de la pensión compensatoria y de las pensiones alimenticias de las dos hijas ( Carolina y Hortensia ), demanda que es estimada parcialmente por la sentencia apelada en el único sentido de suprimir la pensión alimenticia fijada a favor de la hija, Carolina , manteniendo en lo demás las medidas que regulan los efectos derivados de su divorcio, esto es, la pensión compensatoria y la pensión alimenticia para la hija mayor de edad, Hortensia , en la actualidad con 29 años, frente a la cual plantea el recurso de apelación que nos ocupa en los términos que quedan expuestos en el fundamento anterior.

Pues bien, en el recurso de apelación que nos ocupa, insiste el recurrente en la supresión de la pensión compensatoria o en su modificación limitándola al plazo temporal de vigencia a un año, así como en la supresión de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, Hortensia , o, subsidiariamente se limite temporalmente a un año, alegando fundamentalmente error en la valoración de la prueba.

El recurso no debe prosperar, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

En lo que se refiere a la pensión compensatoria, sin desconocer que de conformidad con lo dispuesto en los arts. 100 y 101 del CC , y como dispone la Jurisprudencia, entre otras la STS de 27 de octubre de 2011 , las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, de modo que, cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir su extinción, o que se modifique esta medida, para lo cual deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir total o parcialmente, y, en el presente caso, tras la valoración de si ha cesado la causa que la motivó, y de si se han alterado o no sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge, no se alcanzan las conclusiones que defiende el recurrente, pues, del conjunto de la prueba practicada no se puede deducir que haya cesado la causa que motivo la pensión compensatoria a la esposa, puesto que, el desequilibrio patrimonial - que es la base por la que se estableció, en su día, la pensión compensatoria - no ha desaparecido, continua existiendo.

En este sentido, partiendo de que el actor fundamenta su demanda en que sus retribuciones salariales y extrasalariales se han visto reducidas, en que ya no presta servicios para la empresa 'Servicios Deportivos de Galicia S.L.', en que habría contraído nuevo matrimonio, en las dolencias que padece, la sentencia apelada, en lo que ahora interesa, y en orden a estudiar la situación económica del actor, tiene en cuenta la referida sentencia de 6 de junio de 2014 y la sentencia de divorcio de fecha 26 de marzo de 2009 confirmada por la sentencia de esta sección 4ª de fecha 31 de mayo de 2010 , y, a la vista del resultado de la prueba practicada concluye, con criterio que se comparte, que el actor habría visto incrementadas sus retribuciones salariales en 470,21 euros al percibir por la Armada una retribución superior a la que percibía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio (actualmente, como Subteniente 2.544,16 euros - neto 2.126,32 euros - en tanto que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, como brigada, percibía 1.692,11 euros), por lo que, como ya se indicaba en la sentencia de esta sección 4ª, si venía percibiendo como monitor de tenis para Servicios Deportivos Galicia S.L., durante el año 2008 - hasta el 3 de junio de 2008 - la suma de 2.628 euros, lo que implica 525,6 euros al mes, para luego, en noviembre de 2008 pasar a percibir la suma de 224 euros' así como que a tenor del certificado emitido, en fecha 20 de noviembre de 2008, por el Concello de Ortigueira, se había dejado sin efecto el contrato con el Ayuntamiento de Ortigueira para el desarrollo de las clases de tenis,es claro que tales datos ya fueron tenidos en cuenta al dictarse la sentencia de divorcio al abordar el estudio de la capacidad económica del actor(fundamentos segundo y tercero de la sentencia dictada por esta sección 4ª en fecha 31 de mayo de 2010 ) y resolver sobre la pensión cuestionada, incremento de retribuciones salariales que el propio recurrente admite, sin que el error en su cálculo al señalar la sentencia apelada 470,21 euros en lugar de 434,21 euros tenga mayor trascendencia,la realidad es que sus retribuciones han incrementado y no que hayan mermado, sin que los restantes motivos que reitera el recurrente sobre que ha contraído nuevo matrimonio o las dolencias que padece, deban prosperar, tanto porque nada prueba sobre la alteración que el nuevo matrimonio le produce, desconociéndose si la esposa trabaja o no y si tiene o no posibilidades de trabajar, como porque el extremo relativo a los padecimientos del actor ya fue valorado por la sentencia de 6 de junio de 2014 al desestimar la modificación de medidas solicitada, constatándose que los mismos, por el momento, no afectan a la capacidad económica del recurrente.

En conclusión, frente a lo que alega como fundamento de la supresión de la pensión compensatoria o su limitación temporal, tras la valoración de la prueba practicada, se constata que la situación de la Sra. Cecilia en nada ha variado, sigue siendo la misma que la tenida en cuenta en la sentencia de divorcio, ahora con más edad - 7 años más -, 57 años, sigue como demandante de empleo, sin haber accedido al mercado laboral, y si realiza trabajos esporádicos en la limpieza sin alta en la Seguridad Social, se trata de un dato que ya se tuvo en cuenta en la sentencia de divorcio ( sentencia de esta sección 4ª de 31 de mayo de 2010 ), siendo evidente que su situación en nada ha mejorado, mostrándose la perspectiva de encontrar empleo no sólo escasa sino que disminuye con la edad, debiendo precisarse, a la vista de lo alegado por el recurrente, que el mero paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión, salvo que se haya pactado un plazo o bien se haya impuesto judicialmente( STS de 27-10-2011 ), al ser necesario que se den otras circunstancias que justifiquen dicha extinción, por lo que al no haber desaparecido el desequilibrio económico que determinó la pensión compensatoria, no puede prosperar la extinción de la pensión compensatoria. Y, la misma suerte debe seguir la petición de que se limite la pensión compensatoria a un plazo de un año, pues, sabido es que la revisión de la temporalidad de la pensión compensatoria inicialmente no establecida, requiere una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga aconsejable no mantener automáticamente la prolongación de la pensión, circunstancias que no se dan en el presente supuesto, al no apreciarse que se hayan alterado las existentes al momento de fijarse la pensión compensatoria ni concurrir circunstancia alguna que haga previsible una mejora en el aspecto laboral de la apelada y menos en el período de un año, por lo que no cabe su limitación en el tiempo, debiéndose confirmar la sentencia apelada.

En lo que se refiere a la pensión alimenticia de la hija mayor, Hortensia , insiste el recurrente en que habría quedado acreditada la independencia económica de Hortensia con el abandono del domicilio familiar durante un tiempo y al haber realizado prácticas como becaria percibiendo un sueldo, por lo que procedería su extinción y de no proceder su supresión procedería su limitación temporal a un año al estar en condiciones de acceder nuevamente al mercado laboral.

Pues bien, en la solución de la cuestión, preciso es partir de que el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no es por sí solo suficiente para extinguir o modificar la pensión alimenticia en su día fijada; que los hijos mayores de edad, si conviven en el domicilio familiar y sin independencia económica, también tendrán derecho a la percepción de alimentos, conforme al artículo 93.2 en relación con los arts. 142 y siguientes del Código Civil ; que la necesidad no debe provenir de causa imputable al alimentista descendiente del obligado ( art. 152 CC ), siendo asimilable la falta de diligencia laboral a la desidia en la dedicación a los estudios pues lo contrario supondría favorecer una conducta pasiva de lucha por la vida ( STS de 1-3-2001 y 5-11-2008 , entre otras muchas).

La juzgadora de instancia, aplicando la doctrina jurisprudencial existente al respecto de los hijos mayores de edad, analiza, con criterio que se comparte, la situación Hortensia , y concluye que no cabe la extinción de la pensión alimenticia ni su limitación temporal.

Frente a los motivos invocados por el apelante, decir que, en el presente caso, no ha existido abandono de domicilio familiar, consta que Hortensia por razones de estudios se trasladó a la Universidad de León, y que realizó prácticas como becaria en la empresa Roldán S.A desde el 2 de mayo de 2013 a 1 de noviembre de 2013, circunstancia que, además, ya fue tenida en cuenta por la sentencia sobre modificación de medidas de 6 de junio de 2014 , la única diferencia, así admitida por el recurrente, es que luego se le prorroga hasta el 15 de septiembre de 2014, y posteriormente trabajó para inversiones Hyperal S.L. desde el 15 de marzo de 2015 al 14 de septiembre de 2015,prorrogándose por seis meses más aunque le rescindieron el contrato el día 31 de mayo de 2015, es decir, Hortensia durante unos 19 meses realizó prácticas como becaria, percibiendo un sueldo de 600 euros/mes, tras lo cual, una vez extinguido el contrato, regresó al domicilio familiar, optando por preparar oposiciones - que es lo que hace en la actualidad - habiendo superado el primer ejercicio y realizado, recientemente, el segundo, encontrándose pendiente de su resultado.

En consecuencia, no queda duda alguna sobre que la hija mayor, Hortensia , ha estudiado y ha demostrado a lo largo de sus estudios universitarios muy buen rendimiento, realizó prácticas como becaria durante casi 19 meses, tras lo cual, vive en el domicilio familiar, no trabaja, habiendo optado, ante la difícil situación laboral, por preparar oposiciones, haciéndolo también con buen rendimiento, circunstancias que determinan que la solución no pueda ser otra más que mantener la pensión de alimentos, resolver de otro modo sería desconocer la realidad social imperante en la actualidad que se traduce en importantes dificultades para acceder al mercado laboral, considerándose, a la vista de las circunstancias que quedan expuestas en cuanto a la situación actual de Hortensia , que no concurren, al menos por el momento, razones bastantes que avalen la limitación temporal de la pensión alimenticia solicitada por el padre, lo que podría limitar la voluntad de Hortensia de seguir preparando oposiciones, todo ello, sin perjuicio de lo que el futuro pueda deparar en razón a la extinción o modificación de la misma, por todo lo cual se está en el caso de confirmar, en este otro extremo, la sentencia recurrida.

Por todas las razones expuestas, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Tercero.-No obstante, la desestimación del recurso de apelación, la especial naturaleza de la materia objeto de controversia, aconseja no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada, todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Miguel , contra la sentencia de dictada, en fecha 31 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera instancia núm. 3 de Ferrol , sobre Modificación de Medidas núm. 475/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en la alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.