Sentencia CIVIL Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2381/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA________________________________ GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel. 943-000712 Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV/ IZO EAE: 20.03.2-12/001686 NIG CGPJ / IZO BJKN 20074.42.1-2012/0001686

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2381/2016 -MR O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción n° 3 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP Autos de Procedimiento ordinario 216/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Procurador/a/ Prokuradorea: Abogado/a / Abokatua: Recurrido/a / Errekurritua: Procurador/a / Prokuradorea: Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 39/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 216/2012 de la Upad de 1ª Instancia n°3 de Bergara, a instancia de Clemencia apelante - demandada, representada por el Procurador Sr. JOSÉ ANTONIO AMILIBIA MÚGICA y defendida por la Letrada Sra. LOURDES BERECIARTUA REMENTERIA, contra Emilia , Amador , Evangelina y Aurelio , apelados - impugnantes -demandantes, representados por el Procurador Sr. TOMÁS SALVADOR PALACIOS y defendidos por el Letrado Sra. GABRIELA FERNÁNDEZ DE MONJE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de mayo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de mayo de 2016 la Upad de 1ª Instancia n°3 de Bergara dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Emilia , Aurelio , Evangelina Y Amador como herederos de David debo condenar y condeno a Marisol , ahora Clemencia a abonar a la actora la suma de 5.500 EUROS en concepto de principal.

Dicha cantidad devengará el interés pactado de 10% desde la fecha del contrato 7 de mayo 2010 hasta la fecha de esta sentencia. Además devengará el interés que corresponda por pacto de las partes 10% que se devengarán desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena. Las costas procesales deberán ser abonadas por cada parte las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de enero de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de Dª Clemencia se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instacia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime la demanda contra ella formulada, en los siguientes aspectos:

1.- Se impugna el pronuniciamiento por el que se estima probaque que la cantidad entregada fue de 5.500 euros. Se ha reconocido que se entregaron 3.000 euros aproximadamente y así se recoge escrito de puño y letra del demandante en la Nota Informativa de Dominio y Cargas del Registro de la Propiedad de Bergara (doc n° 2 de la demanda).

2.- Se impugna el pronunciamiento relativo a que el interés legal del 10% no se considere abusivo por usura. Hay que tener en cuenta la angustiosa situación que atravesaba la Sra. Marisol y que la misma era conocida por el actor, por lo que era perfecto conocedor de que en el plazo de un mes pactado no iba a poder devolver el dinero prestado por lo que entrarían en juego los intereses de demora del 29%, por lo que debe decretarse la nulidad del contrato de préstamo.

Por la representación de Dª Emilia , D. Amador , D. Aurelio y Dª Evangelina , se procede a impugnar la sentencia de isntancia, solicitando que se revoque la misma y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se condene a la demandada al pago de los intereses de demora estipulados en el contrato así como al pago de las costas en ambas instancias, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Para considerar abusivos los intereses de demora se fundamenta en la STC 628/15 pero la misma no es de aplicación ya que resuelve un caso entre una entidad bancaria y un consumidor, no siendo éste el caso ante el que nos encontramos ya que se trata de una claúsula libremente pactada entre dos particulares.

2.- Se debe condenar a las costas a la parte demandada al haber litigado con temeridad, ya que al no cumplir con su obligación de pago ha obliado a la parte actora a interponer el presente pleito.

SEGUNDO.- El presente pleito deriva del juicio monitorio instado por el Sr. David en solicitud de reclamación de cantidad en base a un contrato de présamo suscrito entre él, como prestamista, y la Sra. Marisol como prestataria. A tales efectos aportó como documento justificativo de su pretensión, el contrato de préstamos suscrito por ambas partes.

La demandada, en su escrito de contestación a la demanda reconoció que firmó un contrato de préstamo pero negó que la firma que aparecía en el contrato presentado de contrario fuera la suya, reconoció que se le entregó la cantidad de 3000 euros en dos cheques pero no se le dio cantidad alguna en metálico, no reconoce el interés de demora del 29%, reconoce que no devolvió el dinero prestado en la fecha pactada sino que se devolvió más tarde el 21 o 22 de octubre.

La sentencia ahora recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta, en base a las siguentes consideraciones:

1.- La prueba pericial caligráfica practicada ha determinado que la firma que aparece en el contrato de préstamo está realizada por la Sra. Marisol .

2.- La demandada no aporta prueba alguna de haber pagado el préstamo, ni tampoco ha probado que suscribiera otro préstamo y que con el mismo pagara el que nos ocupa.

3.- La realidad del préstamo litigioso viene avalada no solo por el contrato de préstamo sino también por la declaración de dos testigos que estuvieron presentes en la firma del mismo.

4.- Respecto de los intereses pactados en el mencionado contrato, en 2.010 el interés legal del dinero era del 4% y el de demora del 5%, declarando abusivo el interés de demora pactado del 29% al ser casi cinco veces superior al legal, mientras que no se considera abusivo el interés legal del 10%.

TERCERO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación formulados por la Sra. Marisol , el mismo deberá analizarse conjuntamente con el recurso planteado por la representación de la parte actora al venir referidos ambos a una misma cuestión que es la relativa al carácter abusivo o no de los intereses pactados, tanto los remuneratorios como los moratorios.

Así la Juzgadora de instancia en relación al tema de los intereses ha señalado lo siguiente:

-No puede ser de aplicación al presente caso la doctrina del TJUE ya que no nos encontramos ante una relación de consumo, sino que se trata de un préstamo entre particulares, cuestión esta que no ha sido objetada por las partes. Por lo tanto, no se trata de que determinar si los intereses pactados deben ser considerados como abusivos sino más bien, al tratarse de un contrato de préstamo suscrito entre particulares, determinar si dichos intereses deben o pueden ser calificados como usurarios.

-Se menciona la STS de 25 de noviembre de 2.015 , en la que el Alto Tribunal aplica la Ley de 23 de julio de 1908, de Usura, al supesto enjuiciado, por analogía, ya que dicha sentencia viene referida a una operación crediticia que, por sus características, puede ser encuadrada en el ámbito del crédito al consumo. Se indica en la referida sentencia que la Ley de Represión de la Usura se configura como un límite a la autonomía negocial del art. 1255 del Código Civil aplicable a los préstamos, y, en general, a cualesquiera operación de crédito ' sustancialmente equivalente » al préstamo. Así lo ha declarado esta Sala en anteriores sentencias, como las núm. 406/2012, de 18 de junio , 113/2013, de 22 de febrero , y 677/2014, de 2 de diciembre .

Es decir, a pesar de que la referida sentencia se dicta en el marco de una relación de consumo, que no es el caso que nos ocupa, el Tribunal Supremo en la misma, sostiene que la Ley de Represión de la Usura puede ser aplicable a las mismas por analogía. Siendo ello así, no existe ningún impedimento para aplicar la doctrina expuesta en dicha sentencia al caso que nos ocupa ya que el mismo viene referido a un contrato de préstamo entre particulares al que le puede ser de aplicación la mencionada Ley.

- Continúa la juzgadora de instancia manifestando en la sentencia recurrida que, según la doctrina del TS para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria basta con que se den dos requisitos (primer inciso del art. 1 de la Ley) que se estipule un interés notablemente superior al dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija ' que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».

En este punto debemos añadir que este Tribunal ya se pronunció en la Sentencia 191/2015 de 30 de octubre , donde se indica que es reiterada la doctrina jurisprudencial que entiende que el art. 1 de la Ley de Azcarate es aplicable a aquellos préstamos en los que se establece un interés remuneratorio notablemente superior al normal del dinero, a los que son aceptados por el prestatario por su situación angustiosa y a aquellos en que se supone recibida una cantidad superior a la realmente percibida, refiriéndose en todo caso al interés remuneratorio, y no al moratorio.

-Efectivamente, partiendo de la anterior doctrina y su aplicación al caso concreto que nos ocupa, se deberá analizar si concurren los dos requisitos legales para poder determinar si los intereses remuneratorios pactados pueden ser considerados como usurarios.

Para determinar si el interés pactado es notablemente superior al dinero, la juzgadora de instancia realiza la comparación con el interés 'legal' del dinero, concluyendo que no pueden considerarse abusivos los intereses remuneratorios pactados del 10% al resultar tan sólo un 2,5 veces superior al interés fijado legalmente en aquella fecha (que era de un 4%).

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo establece que 'el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia » (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) n° 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.'

-Igualmente este Tribunal se ha pronunciado en este sentido en el procedimiento de juicio ordinario 2346/2015, al establecer que 'A estos efectos, el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

Por otra parte, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, que es lo que ha hecho la juez a quo, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras que publica el Banco de España. Además, la cuestión no es tanto si es o no excesivo como si es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.'

En el supuesto enjuiciado el tipo de interés remuneratorio estipulado fue del 10%. En la fecha de suscripción del contrato (7 de mayo de 2010), el tipo de interés activo (TAE) aplicado por las entidades de crédito en operaciones de crédito al consumo ascendía al 7,62 %. Por tanto, nos encontramos ante un interés que no excede de manera notable al normal del dinero.

-En cuanto a los intereses moratorios pactados, la juez a quo entiende que el interés moratorio del 29% sí cabe considerarlo abusivo ya que, según la Ley 26/2009 el interés de demora era del 5%, habiéndolo considerado la juzgadora de instancia como abusivo por ser casi cinco veces superior al legal, atendiendo a la cantidad prestada y la situación angustiosa en la que se encontraba la Sra. Marisol .

Efectivamente, en este punto nos mostramos conformes con la juzgadora de instancia al considerar dichos intereses abusivos, dado que ha quedado efectivamente demostrado la situación angustiosa en la que se encontraba la Sra. Marisol al concertar el contrato de préstamo, ya que tuvo que destinar parte del dinero recibido a pagar las mensualidades de renta que debía a la propietaria del local y con el resto tenía que comprar suministros de cara a las fiestas que se avecinaban en un claro ejemplo de sacar el negocio a flote, igualmente hay que tener en cuenta la cuantía prestada y el escaso tiempo para el cual se prestaba.

CUARTO.- Por último, respecto de la condena en costas, y la petición formulada por la representación del Sr. Amador , este Tribunal considera que debe ser de aplicación el criterio del vencimiento al no apreciar temeridad en la parte demandada, debiendo encuadrarse su actuación en el marco del ejercicio legítimo de su derecho de defensa de sus intereses.

Por tanto, en virtud del mencionado criterio del vencimiento, y al desestimarse ambos recursos de apelación, tanto en primera instancia como en esta alzada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC ).

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de Clemencia y la impugnación formulada por la representación legal Emilia , Amador , Evangelina y Aurelio , ambos frente a la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2016 polla Upad de 1 ª Instancia n° 3 de Bergara, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en ambas instancias.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.