Sentencia CIVIL Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3045/2017 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/002641

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0002641

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3045/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 207/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Arturo

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua: ANTONIO CRISTOBAL MASSE NUÑEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Eladio y Guillermo

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS ALONSO URIBE y JUAN CARLOS ALONSO URIBE

S E N T E N C I A Nº 39/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 207/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia, a instancia de Arturo apelante, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado Sr. ANTONIO CRISTOBAL MASSE NUÑEZ, contra D. Eladio y Guillermo apelados, representados por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS ALONSO URIBE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/9/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2016 , que contiene el siguienteFALLO:'Que deboDESESTIMARyDESESTIMOíntegramentela demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Arraiza Sagüés en nombre y representación deD. Arturo y dirigido por el Letrado D. Antonio Massé Núñez sustituido por la Letrada Dña. Laura García Ibarrola,contra D. Eladio y D. Guillermo , representados por el Procurador D. Fernando Mendavia González y defendidos por el Letrado D. Juan Carlos Alonso Uribe; y deboABSOLVER y ABSUELVOa los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de las costas al actor.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 27 de febrero de 2017 para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso se impugna el pronuncimianto de la sentencia respecto a la falta de acreditación de los hechos constitutivos de la pretensión, pués es obvio que nos hallamos ante una sociedad de responsabilidad limitada que todos los socios han avalado operaciones de crédito y habían aportado dinero a la sociedad, pero que solo el actor ha pagado en concepto de cofiador el saldo de las operaciones afianzadas frente a Bankoa, mientras que el resto ha sido pagado por Arkaizpe Construcciones, S.L. después de la salida y no ha sido pagado por los demandados.

Que el actor ha pagado 25.000 euros en cancelación de fianza l5 de octubre de 2013, así como la contabilidad aportada por la Administración Concursal el ejercicio de 2013 y consta como acreedor, los dos demandados no han abonado los créditos de Bankoa.

Que las cantidades de los ingresos de los demandados en las fechas que se señalan en la contestación y que constan en la contabilidad ninguno de los ingresos de los dos demandados se aplica a cancelar créditos de Bankoa, son claramente aportaciones para necesidades puntuales de tesorería de la marcha del negocio que ambos están dirigiendo, que , también , el actor ha efectuado ingresos.

Todo ello implica la errónea valoración de la prueba practicada y por lo que se refiere al derecho la infracción del art 1.844 y 1.830 del C.Civil , por lo que solicita la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la demanda que formula D. Arturo frente a D. Eladio y Guillermo se relata que el 31 de octubre de 2013 el actor pagó a Bankoa la cantidad de 25.000 euros para cancelar la responsabilidad en las operaciones crediticias que el mismo había avalado personalmente en unión de los demandados como coavalistas.

El pago anterior se hizo como consecuencia que el actor por discrepancias con sus socios ,los demandados , decidió salir de la sociedad ,Arkaizpe Construcciones, S.L.

Concretamente , sus socios que eran quienes llevaban realmente la administración de la sociedad, mientras el se dedicaba a las obras, le exigieron en mayo de 2013 que aportase a la sociedad avalada la cantidad de 25.000 euros porque la misma le encontraba en situación de insolvencia y no podía hacer los pagos de sus consumos mensuales ordinarios, incluyendo los salarios de la plantilla.

Ante su negativa a aportar tal cantidad por entender que la sociedad había devenido insolvente, sus socios remitieron a los trabajadores a su domicilio iniciando una verdadera campaña de acoso, lo que provocó problemas de salud al mismo y una enorme preocupación a su familia.

Como consecuencia de las malas relaciones entre los socios el 31 de mayo de 2013 el actor dimitió como administrador de la sociedad Arkaizpe Construcciones.

Dirigiéndose su letrado a la entidad bancaria Bankoa solicitando el levantamiento del aval y las condiciones necesarias para dar cumplimiento al mismo.

Fruto de las comunicaciones llevadas a cabo entre los asesores de ambas partes se llegó a un acuerdo sobre la salida del mismo como avalista.

Las comunicaciones se mantuvieron vivas a lo largo del mes de julio entre las partes, debido a que Bankoa rechazaba la salida como avalista del actor y en un momento posterior se comunicó la autorización de Bankoa para la liberación como fiador del actor bajo la obligación de realizar un depósito de 25.000 euros en la cuenta de la sociedad en dicha entidad.

Dando cumplimiento a dicho acuerdo se procedió al ingreso de la suma antes mencionada en la cuenta en Bankoa de la mercantil.

Que la operación avalada es un préstamo ICO que así ha quedado acreditado que el citado préstamo se ha reducido en dicha suma.

Efectuado el pago el actor ha solicitado que la sociedad y los socios procedan a compensarle el importe desembolsado.

En los fundamentos jurídicos se alude al art 1.844 del C.Civil .

En la contestación a la demanda se señala la existencia de un acuerdo unilateral entre el actor y Bankia, que se produce un litisconsorcio pasivo necesario con la obligación de demandar a la mercantil y que no se cumplen los requisitos del art 1.844 del C.Civil al haber acudido el actor a Bankia de manera voluntaria, por lo que de prosperar la acción el actor recuperaría el dinero aportado a Arkaizpe S.L. y dejaría de ser fiador sin ningun esfuerzo económico.

En la sentencia se desestima la demanda.

TERCERO.-La primera precisión a efectuarse sera que que se ejercita la acción delart.1844del Código Civil , por lo que deberan analizarse los presupuestos de la misma , de la acción de reembolso.

El citado precepto dice que 'cuando son dos o más cofiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente de corresponda satisfacer.'

El párrafo tercero dice que para que pueda tener lugar la disposición del citado precepto 'es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra'.

En el citado precepto se establece una acción de regreso del fiador que ha procedido al pago de la deuda, contra el resto de los cofiadores siempre que acredite por un lado , el pago de la deuda, y en segundo lugar , que concurran los requisitos que establece elartículo1844del Código Civil, sin que sea necesario en los supuestos de fianza solidaria, que el pago se haya hecho en virtud de reclamación judicial o estando en estado de insolvencia del deudor, bastando a estos efectos que el pago haya sido útil a todos los fiadores, pués como señala la sentencia del TS de 16 de julio de 1999 'pues el cofiador que paga por entero la deuda del deudor principal -siempre que no lo haga de manera imprudente, prematura o maliciosa- ha pagado más de lo que le corresponde pues en reaalidad está pagando las deudas de los otros cofiadores y de ahí que posea una acción de reembolso contra ellos pero por sus partes respectivas'.

Una marcada y continuada línea jurisprudencial ha sido siempre contraria a la interpretación literal y restrictiva del precepto , es obligada la cita de la sentencia del TS de 19 de noviembre de 1982 en ella se afirma que 'la motivación de la norma contenida en elart. 1844-III CC ), no es otra que la de establecer una limitación, no del derecho del cofiador que paga, sino de su forma de ejercicio, en el sentido de que sólo un abono justificado de crédito al acreedor puede legitimar su acción de reintegro contra los fiadores y evitar así a estos los perjuicios consiguientes a una conducta solutoria del cofiador infundada, unilateral o caprichosa o en el peor de los casos, maliciosa.

Se trata, en definitiva, de evitar pagos precipitados o maliciosos, esa es la razón del párrafo tercero del artículo1844 , en la citada sentencia de 19 de noviembre de 1982 , decía que, en el caso que se enjuiciaba: 'la intencionalidad y finalidad de la norma aparece cumplida y, por tanto, innecesaria la prevención y garantía que establece, y en tal sentido no puede serle exigido al cofiador aquí recurrente el haber sido antes demandado, ni justificar la insolvencia de la entidad deudora, ya que tanto esta como los cofiadores codemandados han podido, en el proceso origen de este recurso, defenderse y oponer las pertinentes objeciones y excepciones, quedando a salvo en todo caso la posición jurídica de los cofiadores, que procesal y materialmente sólo podrán ser responsables subsidiarios (...) es decir, cuando en ejecución de sentencias se determine, en su caso, la insolvencia de la deudora principal, también demandada.'

En la sentencia del T.S. de 4 de mayo de 1.993 se confirma el anterior criterio al decir que: 'es razonable que a los supuestos de concurso o de quiebra se asimilen aquellos en que la insolvencia general, a un no declarada, es evidente, y que no debe esperarse a la demanda judicial pues en nada favorece a los cofiadores.' Y añade que el regreso debe proceder en todo caso, salvo que 'el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando propio beneficio un perjuicio de los demás fiador es'.

Más radical es la sentencia del T.S. de 24 de mayo de 1994 en la que se dice que:' 'solo concede acción de reintegro contra los cofiadores al fiador que realizó un abono justificado (...) para evitar a dichos cofiadores los perjuicios de una conducta infundada, unilateral, caprichosa o, incluso, maliciosa, por parte del fiador que pagó', y más adelante que 'la expresa de exigencia pierde la ratio legis que la justifica, cuando los expresados fiadores tienen un interés común (juntamente con los que, en la póliza parece formalmente como deudores principales) y en el pago de la deuda'.

En igual sentido , se pronuncian las sentencias de 16 de junio de 1999 , 9 de junio de 2001 y 18 de mayo de 2006 .

Por último, la sentencia del T.S. de 13 de octubre de 2009 ha declarado que :'esta Sala, ante el planteamiento que se le hace en este recurso, afirma, como fundamento del fallo, que en la cofianza, constituida bajo el régimen de solidaridad, elartículo1844del código civil permite a cualquiera de los cofiadores que haya pagado, total o parcialmente, sin exigirse que haya pagado la deuda en su totalidad, reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer, como dispone dicha norma; de lo contrario, se daría el contrasentido de que el fiador que paga o le embargan bienes, tiene que esperar a que el pago sea completo, lo que le dañaría a él y beneficiaría a los otros.'

Ahora bien y como recoge la sentencia de la A.P. de Madrid secc. 9 de 14 de diciembre de 2.012 , la jurisprudencia ha matizado el rigor del párrafo tercero de tal precepto, cuando el pago realizado por un fiador no sea caprichoso, arbitrario, unilateral o infundado, como en los supuestos de que es beneficioso para todos, evitando de tal forma la presentación por el acreedor de la demanda judicial, pués como señala la STS de 20 de julio de 2007 : ' La acción de regreso del cofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor ( SSTS 29 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2001 ), ya que la acción de regreso delartículo1844C Civiles independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor ( arts. 1838 y 1839 CC ); y no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo 3º del artículo1844en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, sólo en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores ( SSTS 2 de diciembre de , 4 de mayo de 1993 , 27 de febrero , 18 de septiembre y 29 de noviembre de 1997 , 16 de julio de 1999 , 20 de marzo de 2001 , etc.)'.

CUARTO.-Con la demanda se aportan dos certificaciones de Bankoa en una se certifica el abono de la suma que se reclama y de otro , que no figura como fiador o avalista en operaciones de préstamo concedidas por el banco a la mercantil Arkaizpe Construcciones, S.L.

Y escritura de dimisión de administrador solidario de Arkaizpe Construcciones, S.L.de fecha 31 de mayo de 2013.

En correo remitido por el actor a Bankoa se señala que:

'Estimado Guillermo :

Mi cliente Arturo es socio y era uno de los 3 administradores de la sociedad de refrencia, cliente de Bankoa (Hernani).

Es uno de los 3 avalistas de la sociedad frente a Bankoa que a partir de hoy ya no administra y de la que está negociando su salida como socio.

La operación de activo avalada con esa entidad, según me informan es una cuenta de crédito con un saldo actual de algo más de 75.000 Â?.

Lógicamente, desea salir de la sociedad libre del aval con Bankoa, pero desaparecida la 'affecio societatis', es imposible un planteamiento conjunto.

Por ello, te ruego que presentes la solicitud de levantamiento del aval y que me hagas llegar las condiciones que se deberían cumplir para ello.'

Y la contestación al mismo:

'Estimado compañero:

Hemos analizado y comentado con la Directora de nuestra oficina de Hernani, Mariola , el expediente de Arkaizpe Construcciones,S.L.

Antes de hablar de cantidades te confirmo lo que ya ye adelantó Mariola , como criterio que aplicamos en casos como el que planteas. En operaciones garantizadas por una plurallidad de fiadores cualquier acuerdo con uno de ellos dirigido a la liberación de su fianza debe ser refrendado por todos los fiadores.

En definitiva, Bankoa está dispuesta a escuchar y analizar la oferta que nos planteéis, pero siempre exigiremos que el acuerdo al que se llegue en cuanto a pagos parciales y liberaciones de fiadores sea confirmado, por escrito, por todos los fiadores de la sociedad deudora, es decir, por aquellos que resulten liberados y por los que continúen afianzando a la sociedad.'

Con la contestación a la demanda se aporta certificación de Bankoa fechada a 15 de abril de 2015 en que consta:

' Que el día 1 de febrero de 2013 de D. Eladio hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 30.000,00 euros.

Y que el día 4 de abril de 2013 de D. Eladio hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 2.500,00 euros.

Y que el día 29 de mayo de 2013 de D. Eladio hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 818,00 euros.

Y que el día 31 de mayo de 2013 de D. Eladio hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 2.682,00 euros.

Y que el día 26 de mayo de 2014 de D. Eladio hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 9.000,00 euros.

Y que el día 10 de julio de 2014 de D. Eladio hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 4.000,00 euros.'

Y en el folio 76 obra otra certificación en que consta que:

'Que el día 28 de enero de 2013 de D. Guillermo hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 7.166,55 euros.

Y que el día 6 de febrero de 2013 de D. Guillermo hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 24.000,00 euros.

Y que el día 31 de mayo de 2013 de D. Guillermo hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 3.500,00 euros.

Y que el día 20 de junio de 2013 de D. Guillermo hizo una transferencia a la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL por importe de 2.507,00 euros.

Y que el día 5 de septiembre de 2013 en la cuenta de Arkaizpe Construcciones SL hay un ingreso efeceetivo de 10.000,00 euros con concepto de ingreso efectivo D. Guillermo .'

En período probatorio se aporta la relación nominal de acreedores de Arkaizpe Construcciones, S.L. en que se refiere al actor como acreedor por la suma de 25.000 euros, folio 91.

En el folio 102 se aporta informe de la administración concursal en el concurso voluntario 813/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián.

Escritura de compraventa de 24 de julio de 2013 de venta de un inmueble a nombre de la mercantil.

En los folios 162 se aportan los balances de suma y saldos del ejercicio 2012, 2013, 2014 y libro diario del ejercicio de 2013 y 2014.

Certificación de Bankoa en que se refiere que:

'Revisados nuestros libros y registros, contestamos a su solicitud de información en los siguientes términos:

- D. Arturo (NIF NUM000 ) ha figurado como fiador o avalista en las operaciones concedidas por Bankoa, S.A. a la mercantil Arkaizpe Construcciones, S.L. que se detallan a continuación:

- Póliza de Crédito para Operaciones Bancarias Diversas suscrita con fecha 9 de Junio de 2005 hasta un límite máximo inicial de 90.000,00.- euros y ampliado dicho límite hasta la cantidad máxima de 180.000,00.- euros según Anexo a la póliza suscrito con fecha 10 de Diciembre de 2009.

- Préstamo n° NUM001 , concedido por Bankoa, S.A. con fecha 3 de Junio de 2009, por un principal de 115.000,00.- euros.

- Préstamo n° NUM002 , concedido por Bankoa, S.A. con fecha 2 de Julio de 2008, por un principal de 32.400,00.- euros.

- Préstamo n° NUM003 , concedido por Bankoa, S.A. con fecha 2 de Julio de 2008, por un principal de 72.000,00.- euros.

- Bankoa, S.A. tenía conocimiento de la condición de socio y administrador de D. Arturo en Arkaizpe Construcciones, S.L., en virtud de Escrituras Públicas facilitadas a esta Entidad.

- D. Antonio Massé, abogado de D. Arturo , solicitó a Bankoa, S.A. información acerca de las condiciones que se debían cumplir para que esta Entidad liberase al Sr. Arturo de las fianzas prestadas en las operaciones concedidas a Arkaizpe Construcciones, S.L.

- Bankoa, S.A. comunicó que cualquier acuerdo para liberar a D. Arturo de las fianzas prestadas en las operaciones concedidas a Arkaizpe Construcciones, S.L. debía contar con la conformidad de los otros cofiadores.

- Con fecha 15 de Octubre de 2013 se recibió una transferencia por importe de 24.000,00.- euros en la cuenta corriente n° NUM004 , titularidad de Arkaizpe Construcciones, S.L., en la que figuraba como ordenante D. Arturo y como concepto 'Amortización préstamos Arkaizpe Construcciones, SL'.

- Con fecha 23 de Octubre de 2013 se ingresó la cantidad de 1.000,00.- euros en la cuenta corriente citada anteriormente, titularidad de Arkaizpe Construcciones, S.L., figurando como concepto 'Ing. efectivo Arturo - Canc. Piamos. Arkaizpe'.

- En Octubre de 2013, D. Arturo quedó liberado de todas las obligaciones personales derivadas de su condición de fiador en los contratos a los que se ha hecho referencia anteriormente, suscritos por Bankoa, SA, por un lado, y Arkaizpe Construcciones, S.L., por el otro, continuando como cofiadores o avalistas en los mismos D. Eladio (NIF NUM005 ) y D. Guillermo (NIF NUM006 ).

Y certificación de Bankoa en que se señala que:

'Revisados nuestros libros y registros y en contestación a su atento Oficio, dimanante del procedimiento de la referencia, ponemos en su conocimiento, s.e.u.o,, que la mercantil ARKAIZPE CONSTRUCCIONES, S.L. es o ha sido titular de las siguientes posiciones en esta Entidad Bancaria durante el periodo 23 de Julio de 2013 al 6 de Marzo de 2015:

- Titular de la cuenta corriente n° NUM007 , abierta en nuestra Oficina n° 19 de Hernani. Acompañamos los movimientos habidos en la misma en el intervalo de fechas señalado. Permanecemos a su disposición para facilitar el detalle o justificante documental de las operaciones asentadas en la cuenta que nos soliciten.

- Titular de la Póliza de Crédito para Operaciones Bancarias Diversas suscrita con fecha 9 de Junio de 2005 hasta un límite máximo inicial de 90.000,00 - euros y ampliado dicho límite hasta la cantidad máxima de 180.000,00.- euros según Anexo a la póliza suscrito con fecha 10 de Diciembre de 2009.

- Titular de la operación de préstamo n° NUM001 , concedido por Bankoa, S.A. con fecha 3 de Junio de 2009, por un principal de 115,000,00.-euros.

- Titular de la operación de préstamo n° NUM002 , concedido por Bankoa, S.A.con fecha 2 de Julio de 2008, por un principal de 32.400,00.- euros.

- Titular de la operación de préstamo n° NUM003 , concedido por Bankoa, S.A. con fecha 2 de Julio de 2008, por un principal de 72.000,00.- euros.

- Titular de la operación de préstamo n° NUM008 , concedido por Bankoa, S.A. con fecha 12 de Julio de 2002, por un principal de 120.200,00.- euros.

QUINTO.-La primera cuestión a mencionar será que en la resolución recurrida se establece la improcedencia de la acción anteriormente expuesta, si bien no explicita de manera clara la ratio por la cual no concurren dichos requisitos.

En atención a lo señalado en el fundamento anterior se ha de concluir que no concurre el requisito explicitado en el nº 3 del art 1.844 del C.Civil en el sentido de que haya habido conminación para el abono.

En este punto , no puede obviarse como señala la sentencia del T.S. de 18 de mayo de 2006 :'las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la 'causa petendi' tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende..Por otra parte, y abundando en el rechazo del planteamiento de la recurrente, debe decirse que el 'principio iura novit curia' no permite estimar una acción que no se planteó, aunque su ejercicio pudiera haber sido pertinente'.

En nuestro ordenamiento civil es que no es precisa la 'edictio accionis ', es decir, la designación en el escrito rector de la litis de la concreta y precisa acción ejercitada.

Así no es preciso expresar nominalmente la acción ejercitada ('edictio actionis '), sino que la acción ejercitada en la demanda se identifica por los hechos alegados en ella, que integran su base o fundamento ('causa petendi') y por la concreta petición formulada en el suplico de la misma.

Como es obvio, esos hechos deben estar señalados en la demanda como elementos esenciales de la configuración de la acción ejercitada, elementos que, por otra parte, permite la defensa eficaz del demandado, que únicamente puede responder a los hechos explicitados en la misma y que por ende, han de mantenerse incolumes a lo largo de la litis, con interdicción de introducción de cuestiones nuevas.

Pero sí la misma, sí la acción ejercitada se delimita de manera expresa y concreta habra de estarse a la estrictamente ejercitada, sentencia de esta A.P. de 19 de septiembre de 2.012 y de 29 de noviembre de 2.016.

En el supuesto presente , en los fundamentos de derecho de la demanda , se designa el artículo y con ello , la concrata acción ejercitada , de manera meridiana.

Además, el actor con los otros dos socios y en su condición de administrador solidario de la mercantil, Arkaizpe S.L., lo que supuso que Bankia les exigiera al mismo y a los otros dos socios que avalaran diversos préstamos de la misma.

Y también, ha quedado probado que el mismo pretendía abandonar la sociedad y con ello, desligarse de los avales que mantenía dicha sociedad y de las cuales eran responsables los socios, con Bankia.

Con carácter general por el pago efectuador por un fiador de una deuda , de la que son deudores solidarios los fiadores , surguen la acción de regreso contemplada en el artículo 1.844 del Código Civil , sino también una acción de subrogación, por virtud de la cual el fiador que paga se subroga en los mismos derechos del acreedor contra el deudor y contra el resto de los cofiadores solidarios , artículos 1.145 y 1.839 del Código Civil .

Ello no acontece en el supuesto de autos en que el abono se efectua de la parte del aval de la que respondía el actor , por lo que prima facie no nos hallamos ante un pago efectuado por un fiador de una deuda de la que eran responsables solidarios los fiadores en beneficio de los restantes, sino, en su caso, ante una novación de la fianza y constando como acreedor de la sociedad por dicho importe en el concurso, por lo que debe confirmarse la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante de conformidad con los arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representaciòn de D. Arturo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastian de fecha 30 de septiembre de 2.016 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Transfierase el deposito constituido para recurrir.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3045.17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.