Sentencia CIVIL Nº 39/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 366/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000366/2016
NIG: 3802841120150000686
Resolución:Sentencia 000039/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000132/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado MINISTERIO FISCAL
Apelado Delia Maria Candelaria De La Rosa Gonzalez Natalia Garcia Trujillo
Apelante Cosme Raul Florit Medina Juan Porfirio Hernandez Arroyo
SENTENCIA
Rollo nº 366/2016
Autos nº 132/2015
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 3 del DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante y el recurso de apelación de la parte demandada, contra la sentencia
dictada en los autos de Divorcio n.º 132/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 del
DIRECCION000 , promovidos por D.ª Delia , representada por la Procuradora D.ª Natalia García Trujillo,
y asistida por la Letrada D.ª M.ª Candelaria de la Rosa González, contra D. Cosme , representado por el
Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo, y asistido por el Letrado D. Raúl Florit Medina siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el
Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Laura Paule González, dictó sentencia el 19 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Delia , representada por el Procurador D. Natalia García Trujillo y defendida por el Letrado D. Mª Candelaria De La Rosa González contra D. Cosme , representado por el Procurador D. Juan Porfirio Hernández Arroyo y asistido del letrado D. Raúl Florit Medina y atendiendo a los siguientes, y en su consecuencia debo decretar y decreto disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Delia y D. Cosme todos los efectos legales inherentes y se establecen como medidas definitivas las siguientes: - Se atribuya la guardia y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida, fijando régimen de visitas, el padre podrá visitar y tener en su compañía a los menores, todos los martes y jueves desde la salida del colegio o desde las 17:00horas hasta las 20:00horas debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio materno, o recogerlos en el centro escolar y reintegrarlos en el domicilio materno, fines de semana alternos desde las 10.00horas del sábado hasta las 20.00horas del domingo con pernocta, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno. Los periodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano se atribuyen por mitad, pudiendo comunicar el progenitor que no esté en compañía de los menores el día 24 de enero y el día 6 de enero desde8 las 16:00 h a 20:00h. correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares.

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute del domicilio conyugal.

- En concepto de pensión de alimentos para los hijos menores, el padre deberá abonar dentro de los primeros cinco días de cada mes la cantidad de 300€ (150€ para cada menor) que deberá actualizar anualmente conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle; asimismo, deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios (gastos escolares o los derivados de actividades extraescolares, los gastos médicos de dentista u oculista, o cualquiera otros que no estén cubiertos por la Seguridad Social).

No se condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio estableció las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, interponen recurso ambas partes que se centran en el régimen de visitas, el uso de la vivienda familiar la determinación de carácter de ordinario o extraordinario de determinadas partidas, y la cuantía de la pensión alimenticia.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición al recurso e interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por la limitada impugnación que ambas partes realizan del régimen de visitas el mismo debe prosperar pues ambos manifiestan en sus respectivos escritos de interposición del recurso y oposición al de contrario que existió un acuerdo entre las partes para esta medida en el supuesto en que no se acordara la custodia compartida, y observado el tenor del régimen propuesto no se advierte que pueda ser perjudicial para los menores por lo que se estima adecuado que deba ser el acordado por las partes el que rija esta medida.-

TERCERO.- Se recurre por la parte demandada igualmente que no se limite la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa hasta que los hijos alcancen la independencia económica.- Este motivo no puede prosperar; la atribución del uso de la vivienda que fuere familiar, con independencia de su titularidad dominical, es, por imperativo legal, al progenitor y a los hijos menores en cuya compañía queden pues así lo sanciona el art. 96 del Código Civil .- Y este mismo precepto autoriza que, no habiendo hijos (o si fueren ya mayores de edad) pueda atribuirse al no titular si fuere el interés más necesitado de protección.- Por lo tanto, es improcedente en este momento establecer limitaciones de futuro debiéndose plantear, en su caso, en el oportuno procedimiento.-

CUARTO.- El tercero de los motivos de recurso nuevamente se articula por ambas partes, y reside en la determinación en la resolución recurrida de algunos gastos como ordinarios o extraordinarios.- Así, la parte demandada no está de acuerdo en que se incluya como gastos extraordinarios los escolares y los derivados de actividades extraescolares, siendo que la actora tampoco está conforme pero lo anuda a que ello conlleve un incremento de la pensión alimenticia.- Debe partirse de la doctrina de esta Sección al respecto que, resumidamente, concluye que son extraordinarios aquellos que tienen carácter imprevisto, a diferencia de los ordinarios que se caracterizan por su periodicidad y previsibilidad.- Así, en la Sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2012 , se exponía que '. aun admitiendo que la conceptuación de un gasto como extraordinario no es precisamente una de las cuestiones que, dentro de la doctrina científica y jurisprudencial, haya recibido una respuesta unánime, lo cierto es que de forma mayoritaria está triunfando el planeamiento según el cual 'se entiende como gasto extraordinario aquel que no es cubierto por la pensión ordinaria en condiciones de normalidad y cotidianeidad de la vida diaria del alimentista, sino que responda a un gasto irregular, no periódico, necesario o al menos conveniente para el desarrollo del hijo sea previsible o imprevisible y en ocasiones de un montante económico considerable que por eso no pueden incluirse dentro de la pensión ordinaria'. ( SAP de Las Palmas, Sección 3a de 15 de junio de 2004 ; SAP de Murcia de 24 de marzo de 2004 ; SAP Alicante, Sección 4.a, de 16 de noviembre de 2005 y SAP de Las Palmas, Sección 5.a, de 6 de julio de 2005 ; criterio asimismo ya seguido por este Tribunal en anteriores resoluciones, entre otras, la sentencia de 2 de julio 2007 ). Gastos extraordinarios, que en cuanto dimanantes de sucesos de imposible o difícil previsión, no tienen una periodicidad prefijada, sin que ello implique que deban reducirse a los derivados del recreo o a la ostentación, sino a gastos económicos que deben ser ineludiblemente cubiertos, en contraposición a lo superfluo o secundario. '.- En parecidos términos, en la Sentencia de 13 de junio de 2013 de esta Sección se afirmaba que 'De otra parte, la interpretación efectuada por el Juzgador de la instancia en orden al concepto de gastos extraordinarios, se estima plenamente correcta, si tenemos en cuenta que tal como se establece en la resolución apelada, ha de entenderse por gastos extraordinarios aquellos que no caben ser incluidos en los corrientes de la vida cotidiana, sino que se trata de los que exceden de este ámbito para situarse en la esfera de lo excepcional por su carácter inhabitual y su coste, siendo por lo general imprevisibles en el momento de acordarse la pensión de alimentos; en definitiva, los que no tienen periocidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil e imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden darse o no, vinculados a necesidades económicas impuestas por el desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el mismo.

En definitiva, los gastos extraordinarios comprenden aquellas sumas destinadas a atender las necesidades del menor que por su carácter imprevisto no pueden ser satisfechas con el importe ordinario de la pensión de alimentos, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares.'.- Trasladando la anterior doctrina al caso ahora enjuiciado debe concluirse que gastos como viajes escolares, clases particulares o actividades extraescolares deben merecer el calificativo de extraordinarios pues ni son previsibles (no se conoce si se necesitarán clases particulares, si se realizará o no un viaje escolar etc.) y además no son periódicos en su devengo.- Por el contrario, sí aciertan ambas partes cuando afirman que los gastos escolares, precisamente por su previsión y periodicidad sí deben tener el carácter de ordinarios, y en este apartado sí procede la estimación del recurso.-

QUINTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la cuantía de la pensión por alimentos que por la juzgadora a quo se fijó en 300 euros mensuales (150 para cada menor), y que recurre la parte actora sosteniendo que percibe más de 1.500 euros al mes, y que, en todo caso, habría de establecerse 180 euros por menor en virtud de la doctrina del denominado 'mínimo vital'.- A este respecto recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , entre muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias ( STS de 21 de octubre de 2015 o de de 18 de marzo de 2016 , entre otras).- En el caso de autos dos son los menores de edad, de 13 y 9 años de edad en la actualidad, respecto de los que no constan necesidades especiales, que se limitan, por lo tanto, a las ordinarias y normales en menores de esas edades.- Por lo que entiende al obligado al pago se encuentra trabajando y de la documental que obra al folio 117 de autos consistente en certificado emitido por la entidad empleadora, aparecen unos decrecientes ingresos pues si en el 2014 el salario bruto ascendió a 25.663,42 euros en el 2015 fue de 23.137,57 euros, lo que implica unos ingresos de unos 1.500 euros al mes.- Por el contrario, la parte recurrente no trabaja.- Y el último extremo que debe ponerse en consideración es que la juzgadora a quo estableció la cantidad expresada pero determinado que los gastos escolares serían extraordinarios, errónea afirmación que ya ha sido objeto de revocación.- Teniendo presente todos estos elementos este tribunal entiende necesario estimar parcialmente el recurso pues los ingresos del recurrente son superiores a lo afirmado en la instancia, y, en segundo y trascendental motivo, porque la apelante va a tener que hacer frente a los gastos escolares incluidos en la pensión ordinaria, y para equilibrar este gasto se estima necesario el incremento de la pensión a la de 165 euros mensuales por menor.-

SEXTO.- En aplicación del art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas procesales al ser ambos recursos parcialmente estimados.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D.ª Delia y de D. Cosme , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en cuanto a los siguientes extemos: 1º.- Se determina como régimen de visitas, en defecto de acuerdo de los progenitores, todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas debiendo recogerlos a la salida del centro escolar y reintegrarlos en el domicilio materno, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo, recogiéndolos en el centro escolar y reintegrándolos en el domicilio materno.- En vacaciones de verano que se ciñen a los meses de julio y agosto, pasarán los hijos un mes con el padre de conformidad con los acuerdos de las partes, y, en su defecto, julio con su padre en años pares y agosto con su madre y al contrario en años impares, recogiéndolos alas 9:00 horas del día 1 y entrega a las 19:00 horas del último día de vacaciones.- En Navidad, se dividen dos periodos desde el día que finalicen las clases, a las 17, 00 h. a 31 de diciembre a las 19: 00 h, o desde este último a 7 de enero a las 19, 00 horas, recogiéndolos y devolviéndolos en el domicilio materno, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y los impares el segundo.- El día de Reyes se fijan visitas de 16:00 h a 19; 00 h para el progenitor que no tenga consigo a los menores.- En Semana Santa se divide en dos periodos, desde el viernes anterior al Domingo de Ramos, a las 17:00 h, al Miércoles Santo, a las 19:00 h, y desde el Miércoles Santos a las 19:00 h, al Domingo de Resurrección a las 19:00 h, correspondiendo en años pares al padre el primer periodo y en impares el segundo.- En vacaciones de Carnaval los dos periodos serán del viernes, a las 17:00 h, al miércoles, a las 19:00 h, y de éste a las 19:00 h. del Domingo, correspondiendo al padre el primer periodo en años pares y el segundo en impares.- El día del padre y de la madre la niña estará con su madre o con su padre desde las 14: 00 h a 19: 00 h.- Las festividades inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana o únidos por un puente reconocido en el centro escolar, se agregará al fin de semana.- Los restantes dís festivos estarán en compañía de uno u otro progenitor de forma alterna.- El progenitor con el se encuentren los hijos facilitará al otro la comunicación telefónica en horas nornales para el desarrollo de la vida de los menores, e informará del luigar donde se encuentren, en especial si salen de la isla, así como de cualquier dolencia o enfermedad grave que puedan padecer, el poder visitarlos si no hubiera indicación médica en contrario, elegiendo de mutuo acuerdo en caso de ingreso hospitalario cuál se quedara en el centro o por días alternos en caso contrario.- 2º.- Excluir los gastos escolares como gastos extraordinarios, incluyéndose, como ordinarios, dentro de la pensión de alimentos.- 3º.- Incrementar a la cuantía de 165 euros mensuales por menor la pensión por alimentos.- 4º.- Y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los recursos.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.