Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 685/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 685/17
Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de ALBACETE. Modificación Medida Contencioso nº 168/17
APELANTE: Gracia
Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez
Letrada: Dª. María Francisca Tornero Restoy
APELADO: Amador
Procuradora: Dª. María Teresa Fajardo de Tena
Letrada: Dª. Monserrat Sánchez López
S E N T E N C I A NUM. 39-18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a trece de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 168 de juicio de Modificación
de Medidas Contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por
Gracia contra Amador ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que,
contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2017 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia
de dicho Juzgado, interpuso la referida demandante. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 8 de
febrero de 2018.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por el procurador Dña. Rosario Rodríguez Ramírez en nombre y representación de Dña. Gracia frente a D. Amador sin hacer pronunciamiento de condena en costas.- Contra esta resolución cabe interponer recurso de APELACIÖN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el siguiente a su notificación.- Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Co ntra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante Gracia , representada por medio de la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Francisca Tornero Restoy, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandado, representado por la Procuradora Dª. María Teresa Fajardo de Tena, bajo la dirección de la Letrada Dª. Monserrat Sánchez López se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las mencionadas Procuradoras en sus representaciones ya indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

Primero.- Po r la representación de Gracia se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 1 de Septiembre de 2017 que desestimó la demanda interpuesta por la representación de Gracia contra Amador sin hacer pronunciamiento de condena en costas solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra por la que se acuerde: 1º. La extinción del uso y disfrute de la vivienda adjudicada a favor de Amador ; 2º Reducir el porcentaje en el que debe contribuir Gracia en los gastos derivados de la propiedad del inmueble al 30%, en el mismo porcentaje que le corresponde el valor de la vivienda.

Segundo.- Al ega en esencia la representación de Gracia como motivos de su recurso infracción derivada de errónea interpretación de lo establecido en el artículo art. 90 del Código Civil que establece que 'las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen el cambio de las circunstancias de los cónyuges ' y art. 91 del Código Civil que establece que ' en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna pudiendo ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias' habiendo quedado debidamente acreditado que se han producido hechos nuevos en relación con las circunstancia que se tuvieron en cuenta al tiempo de ser aprobados los convenios suscritos por las partes, hechos que son relevantes, no meramente transitorios, porque revisten signos de permanencia, y provocan una situación de desequilibrio y desigualdad entre las partes en relación a las condiciones pactadas de mutuo acuerdo desprendiéndose del examen de los convenios suscritos, en primer lugar el de fecha 31/10/2013 en el que los entonces esposos dejaron bien claro que su intención al redactar la estipulación III respecto del derecho de uso de la vivienda por parte del demandado, estaba supeditada a facilitar la venta del inmueble y a llevar a cabo todas las acciones oportunas para su enajenación, lo que demuestra que el derecho de uso era de carácter transitorio con la única finalidad de vender la vivienda cuanto antes y del análisis del convenio de 14/11/2013 suscrito posteriormente para completar el anterior, se infiere también que ese derecho de uso era temporal al incluir el siguientes apartado: 'que se acordaba que las cuotas mensuales de la hipoteca de la referida vivienda serían abonadas por el esposo en su totalidad como compensación por las cuotas de alquiler que la esposa tenía que abonar mensualmente en concepto de alquiler, hasta que se liquidara el bien inmueble por su venta', es decir, se establecía la obligación de que el esposo pagaría las cuotas del préstamo por importe de 351 euros mensuales como se ha acreditado con la prueba practicada, para compensar las cuotas de alquiler de la esposa que asciende a 410 euros mensuales (330 euros por la vivienda y 80 plaza garaje acreditado con la prueba documental) todo ello con la finalidad de establecer equilibrio en sus respectivas situaciones económicas, lo que demuestra que su intención era vender a corto plazo, antes de liquidar el préstamo hipotecario por completo para que no existiera desigualdad y para dar por finalizada la situación de condominio de sus bienes habiéndose asimismo acreditado en primer lugar que Amador no realizó las acciones oportunas para facilitar la venta de la vivienda común, y ello porque siendo él quien tenía su residencia habitual en dicha vivienda y quien además tenía y tiene que permitir las visitas en la misma y autorizar la colocación de carteles anunciando la venta, no puso la vivienda a la venta hasta el 21 de septiembre de 2015 a través de la inmobiliaria ODG Gestión Inmobiliaria y además cuando lo hizo, Amador fijó el precio de la venta de forma unilateral en la cantidad de 525.000 euros , precio sustancialmente superior a su valor real, no autorizando la colocación de carteles ni que se hiciera reportaje fotográfico de la vivienda, lo que sin lugar a dudas no contribuye a favorecer la venta de la misma, por lo que Amador no había actuado de buena fe al imponer las condiciones de la venta de la vivienda obviando los intereses de Gracia , lo que contraviene la voluntad de las partes expresada en ambos convenios de facilitar la venta de la vivienda al no resultar razonable el precio de la vivienda señalado por Amador como se desprende , de una parte, del interrogatorio del testigo cualificado Luis Enrique que es gerente de la inmobiliaria API Vicente Orozco a quien Gracia encargó la gestión de la venta de la casa, declara que tras examinar la vivienda objeto de pleito la tasó teniendo en cuenta la superficie, la distribución, el tamaño del jardín, el tamaño de la piscina, la ubicación, la antigüedad etc... en la cantidad de 450.000 euros precio de salida al mercado inmobiliario con un margen de negociación hasta 400.000 euros aconsejándole una campaña de publicidad que incluía pegar carteles anunciando la venta y realizar un reportaje fotográfico para que los posibles compradores tuvieran suficiente información del inmueble a través de los portales inmobiliarios y de otra parte del interrogatorio del testigo Domingo como gerente de la inmobiliaria ODG Gestión Inmobiliaria contratado por Amador se desprende que aconsejó a su cliente que la vivienda saliera a la venta en el precio de 525.000 euros , superior a su valor real para luego ir rebajando, reconoce que le aconsejo que subiera el precio de salida y que Amador así lo hizo, sin embargo después de dos años sin recibir una sola oferta, aun no lo ha rebajado y finalmente el testimonio de Amador , que ha declarado que había puesto la vivienda a la venta por 525.000 euros, aunque estaba dispuesto a venderla en 400.000 euros, que está más próximo a su valor real, sin embargo nunca se ha dejado de anuncia por menos de 525.000 euros, y por ello en los últimos cuatro años la vivienda no ha recibido ninguna oferta de compra, datos que acreditarían que no ha existido voluntad por parte del Amador de poner facilidades para que se realice la venta, porque la decisión de fijar el precio de salida en un caso de 525.000 euros y en otro de 550.000 euros fue decisión Amador en última instancia ha sido suya sin tomar en consideración la opinión de la copropietaria, lo que demostraría que Amador no tiene ninguna prisa en deshacerse de la vivienda donde tiene su domicilio, ya que mientras no se venda, la disfruta en exclusividad, con la contribución de la esposa al 50% de los gastos, por lo que por el simple hecho de que hayan transcurrido casi cuatro años desde que se firmó el convenio en el que se le atribuye la vivienda para que gestione la venta, sin que se haya vendido la casa, debe entenderse como un cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para suscribir el convenio ya que la citada cláusula -y consecuentemente el derecho de la apelante al uso del domicilio- se suscribió en la idea de que la casa sería vendida más pronto que tarde, situación que a la vista de la demanda, ni se ha producido ni parece vaya a producirse de forma inminente porque se ha fijado un precio que no es acorde a las características del inmueble, precio de 550.000 euros que ha establecido el esposo de forma unilateral, lo que en definitiva demuestra que con esta decisión no está contribuyendo a facilitar la venta del inmueble, que no ha existido una buena estrategia de venta y por ese motivo apenas ha recibido visitas y ninguna oferta desde hace cuatro años que ser firmaron los convenios siendo además el hecho de no pagar la cuota del préstamo una circunstancia nueva, inexistente al tiempo de firmarse el convenio, que no es transitoria y que crea desequilibrio económico entre las partes, pues Amador tenía que pagar la cuota del recibo del préstamo para compensar la cuota de alquiler de su esposa, al desaparecer la obligación del esposo y subsistir la obligación de la esposa se produce un desequilibrio y desigualdad en las condiciones de los ex cónyuges que no existían cuando se firmó el convenio.

Tercero.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Gracia ha de indicarse: Es doctrina jurisprudencial que para que prospere la modificación que la mutación o alteración sea relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad, fórmula ésta que se ha interpretado jurisprudencialmente como la exigencia de un conjunto de requisitos que suponen: La concurrencia de hechos nuevos o inexistentes al tiempo de ser aprobado el convenio, y que la mutación o alteración sea relevante y no meramente transitoria ni de escasa entidad revistiendo signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Pu es bien, en el caso de autos en la estipulación tercera el convenio regulador del divorcio de fecha 31 de octubre de 2013, las partes declararon disuelta la sociedad de gananciales, pero en cuanto a la liquidación de la vivienda sita en Albacete, CALLE000 nº NUM000 estipulaban que no se procedía a liquidarla, y se adjudicaba su uso y disfrute al esposo desde la fecha del convenio hasta la venta del inmueble, momento en el que se procedería a liquidar la vivienda entre los cónyuges, correspondiendo el 40% del valor de la vivienda en el momento de la liquidación al esposo, por aportaciones de éste al inmueble de carácter privativo, y el 60% restante a la sociedad de gananciales; que ambos cónyuges deberían facilitar la venta del inmueble llevando a cabo las acciones oportunas para ello; que la hipoteca que la grava, será abonada por los cónyuges al 50% hasta la liquidación del inmueble; y todos los gastos derivados de la propiedad del inmueble serán abonados por los cónyuges al 50%, y las cuotas de luz, agua, y gas serán abonados por el esposo hasta que cese el uso y asimismo respecto del local sito en Albacete, calle Dionisio Guardiola nº 37 bajo, estipularon que por el momento no se procedía a su liquidación, y se adjudicaba su uso y disfrute exclusivo a la esposa desde la fecha del convenio hasta la liquidación de la vivienda sita en Albacete, CALLE000 nº NUM000 NUM001 , y que en dicho momento se liquidaría el local en la forma que estimaran oportuna, teniendo derecho a quedar como única titular propietaria la esposa, al estar sito su negocio en dicho local y ello sin perjuicio de las compensaciones oportunas siendo dicho convenio, aprobado por la sentencia de divorcio ,modificado después en lo concerniente a la liquidación de los bienes gananciales, por el convenio regulador de fecha 14 de noviembre de 2013, que completaba el anterior debido a Amador recibió una indemnización por despido de Caja Murcia por importe de 143.638 euros que tenía carácter ganancial, estipulándose en este segundo convenio que la indemnización de 143.638 euros por despido del Sr. Amador , de carácter ganancial, se la adjudicaba en propiedad Amador y para compensar dicha adjudicación a favor del esposo Gracia se le adjudicaba la parte ganancial del fondo de la joyería 'La Joyita', así como sus existencias y género y también se adjudicaba la propiedad de la parte ganancial del local, donde está ubicada la joyería ' La Joyita' y que la obligación de abonar la hipoteca al 50% que se establecía en el convenio de fecha 31 de octubre de 2013 quedaba cumplida para la esposa, como compensación de las cuotas de alquiler que esta debía soportar, hasta el cese el uso que el esposo tiene en exclusiva del inmueble tras la venta y todo ello sin perjuicio de que el reparto del valor de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 se haría en los porcentajes que establecía el convenio regulador de divorcio de 31 de octubre de 2013, es decir el 30% para la esposa y el 70% para D. Amador y que el esposo abonaría la cantidad de 12.000 euros a Gracia que ésta había recibido de su madre y había invertido en bienes que habían quedado en propiedad del esposo y que en definitiva las partes hicieron constar que con las adjudicaciones realizadas en dicho documento, se consideraban íntegramente pagados de sus derechos y participación en la sociedad de gananciales, renunciando a cualquier reclamación por este concepto, quedando únicamente pendiente el reparto del inmueble en los términos mencionados.

Lo cierto es que el mero transcurso del tiempo desde que se suscribiera el convenio regulador del divorcio y el que lo modifica y complementa, no supone una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación que por la demandante se pretende, toda vez que aunque la liquidación y efectiva adjudicación de la totalidad de los derechos y bienes gananciales se condicionara a la venta de la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 CALLE000 nº NUM000 NUM001 , pues de la documental aportada y la testifical practicada no se desprende que el hecho de que la venta de la vivienda en cuestión no se haya producido hasta la fecha, no se debe ni a la falta de gestiones por parte del demandado ni a su actitud obstaculizadora ni a que la oferte por un precio desorbitado, sino a las dificultades de encontrar compradores dispuestos a adquirir una vivienda de peculiares características, circunstancia que no era desconocida por las partes cuando suscribieron el convenio sin que tampoco el hecho de que el préstamo hipotecario cuyo pago asumió el demandado se haya amortizado en este tiempo, pues era una circunstancia previsible, suponga un desequilibrio para la ahora recurrente, pues cuanto antes se ha detallado también en el convenio se le exoneró del pago de su 50% en compensación por el pago del alquiler de una vivienda y se le adjudicó la propiedad del local, las existencias, muebles y enseres y fondo de comercio de la joyería, la devolución del IRPF de la anualidad de 2012 y 12.000 euros en compensación por la adjudicación al demandado de la indemnización por despido, y ello sin perjuicio del valor de del precio de la futura venta de la vivienda que recibirá en proporción a su cuota siendo además obvio que, en su caso cualquier desajuste en el abono de los gastos de mantenimiento hasta que se produzca su venta por el precio que las partes convengan, en función de las actuales circunstancias del mercado inmobiliario y precios medios de la zona donde se ubica, pueden ser exigido cuando se liquide lo obtenido por su enajenación pero no por la vía de la modificación sustancial de unos acuerdos libremente suscritos por ambas partes en las circunstancias tenidas en cuenta entonces cuya evolución era fácil deducir cuando tales acuerdos se suscribieron.

Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Gracia .

Cuarto.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

Fallo

Qu e desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gracia contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en fecha 1 de Septiembre de 2017 debemos confirmar y confirmamos la misma. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Co ntra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ex pídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.