Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 559/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00039/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0008834
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000817 /2016
Recurrente: Lidia
Procurador: ANA MARIA ROLDAN VIDAL
Abogado: ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ
Recurrido: BANCO SABADELL S.A., MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES,
Abogado: ANTONIO REIJA DOVAL,
SENTENCIA Nº39/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
ORDINARIO DERECHO AL HONOR-249.1.1 0000817 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 11 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2017,
en los que aparece como parte apelante, DOÑA Lidia , representado por el Procurador de los tribunales, Dª

ANA MARIA ROLDAN VIDAL, asistida por el Abogado D. ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ, y como
parte apelada, BANCO SABADELL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO
JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, asistido por el Abogado D. ANTONIO REIJA DOVAL, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación parcial de la demanda formulada por Dª Ana María Roldán Vidal, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dª Lidia , frente a 'Banco Sabadell, S.A.', declarando que la inclusión de los datos personales de la demandante en los Registros de morosos 'ASNEF- EQUIFAX' y 'BADEXCUG-EXPERIAN', a instancia de 'Banco Sabadell, S.A.', constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, decretando la exclusión de tales datos personales de Dª Lidia de los referidos Registros; y condenando a 'Banco Sabadell, S.A.' al pago de la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales del referido importe, a computar desde la fecha de presentación de la demanda, el día 7 de Noviembre de 2.016.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Lidia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 23 de enero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación interpuesto debemos analizar consecuencias indemnizatorias de la indebida inclusión de la demandada en los dos ficheros, concretamente si es acertada la reducción que hace la sentencia apelada, al cuantificar el daño moral sufrido con arreglo al artículo 9 - 3 de la LO1/82 en la cantidad de 2.000 euros frente a los 7.000 euros propugnados en la demanda. Debemos partir de las consideraciones que efectúa la apelada sobre la certeza de la deuda que damos por reproducidas, pues se trataba de una deuda cierta derivada de dos conceptos, el impago de las cuotas del préstamo hipotecarios sobre el que no existe irregularidad alguna que afecte a la existencia de aquella, ya que el propio apelante admite en la demanda que dejó de pagar su importe debido a los problemas originados por su proceso de divorcio sin que conste la existencia de acuerdo alguno tendente a evitar su reclamación y las derivadas de la tarjeta de crédito, respecto de la que no hay datos que indiquen que el accionante tuviese intención de discutir el débito de la tarjeta a pretexto de la existencia de cláusulas abusivas, de lo que no hay huella alguna en autos, pues ni se ha dirigido a la entidad alegando esta cuestión pese a conocer los importes ni iniciado acción alguna contra la demandada anterior a esta litis, pese a reconocer que desde el año 2015 se hallaba asesorado por una asociación de consumidores, de modo que no cabe sino calificar de cierta y no discutida la deuda, lo que no impide apreciar la infracción del Derecho al Honor debido a las circunstancias que establece la sentencia y son firmes por consentidas, concretamente la ausencia en el contrato de tarjeta de crédito, de la expresa advertencia de la posibilidad de incluir sus datos en ficheros de morosos en caso de incumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato y en especial, la ausencia de requerimiento previo, requisito éste que no es intrascendente, como señala la sentencia de esta sala de 15 de junio de 2017 a la que nos referiremos, donde con cita de la sentencia TS de 22 de diciembre de 2015 declaramos que no se trata de un simple requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento 'se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia'.



SEGUNDO .- Así las cosas, hemos de reiterar una vez más que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, conforme hemos declarado en sentencia de 22 de septiembre de 2017 con cita de las STS de 11 de diciembre de 2011 y 4 de diciembre de 2014 . En este caso la inclusión se produce en dos ficheros en un periodo superior al del año (la sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017 entiende que es considerable la inclusión durante 9 meses) y hubo 16 consultas en ambos por diversas entidades. Ahora bien, también es de reseñar que en uno de los ficheros, EQUIFAX, se había incluido una deuda previa del actor, concretamente el 1 de marzo de 2016 por la cantidad de 425,19 euros por la entidad ONEY, mientras que la primera inclusión en el fichero por la que nos ocupa lo fue en abril de ese año y este dato ha sido reiteradamente puesto de relieve por la sala como capaz de minorar la indemnización, si bien no de forma tan acusada como lo hace la sentencia apelada. En un supuesto similar al que nos ocupa, por extenderse la inclusión por una deuda cierta en dos ficheros por un periodo de tiempo similar y en uno d e ellos existir una anterior inclusión que ya afectaba a la imagen del accionante, declaramos, sentencia 15 de junio de 2017 -, que: La inclusión de la deuda, ciertamente veraz, se produce sin anunciarlo y sin dar oportunidad a la demandada de evitarlo con un requerimiento previo, y ello se produce en dos ficheros de morosos, del día 28 de diciembre de 2015 hasta el 7 de noviembre de 2016; consta además consultas periódicas de hasta ocho entidades distintas en uno de ellos. Ciertamente la actora ya había sido incluida en el fichero por otra deuda que supuestamente mantenía con otra entidad desde el 24 de enero de 2014, por importe de 1.986,14 euros, aparentemente injustamente lo que ha motivado que hubiese recaído sentencia por el que se condena a dicha entidad al pago de una indemnización de 6.000 euros, pero, aún admitiendo que cabe advertir que en este caso, la buena fama, la confianza que pudiera merecer el actor frente a terceros, su imagen de persona solvente y cumplidora de sus obligaciones ya se vio comprometida por aquellas inclusión, y no se crea ex novo con la actuación de la demandada, la conducta de ésta no resulta a estos efectos intrascendente, como ya hemos puesto de relieve en otras ocasiones en asuntos similares (así sentencia de 8 de octubre de 2015 ) pues con la inclusión de su crédito agrava injustificadamente ese desmerecimiento público previo de su imagen, pues no resulta indiferente que el demandante figure en fichero en cuestión deudor de una persona, por una deuda, a que lo haga como acreedor de varias, caso este último en que la imagen que ofrece no lo es de alguien que puntualmente, por razones que pueden ser muy diversas, aparentemente no ha hecho frente a una deuda, sino que la imagen que ya se proyecta es la de una persona insolvente, que no puede hacer frente a sus obligaciones, o simplemente el de un persona que se muestra informal en el cumplimiento de sus compromisos con respecto a los demás y que tiende a no hacer frente a sus débitos. Por ello con independencia de que la actora hubiese sido indemnizada por la intromisión en la que incurrió esa otra entidad, ello no excluye la responsabilidad de la apelante y la obligación de resarcir el daño por ella ocasionado en sus justos términos, debiendo por último advertirse que no puede reprocharse a la actora la tardanza en la interposición de la demandada, sobre la base de no haber articulado una acumulación subjetiva de acciones en una misma demanda, por cuanto ello no era preceptivo, ni que parte del tiempo en que la deuda figuró en el fichero de morosos obedeciera a la voluntad de la apelada, bastando con señalar que extrajudicialmente se hizo uso del derecho de acceso y cancelación el dato, a lo que obtuvo respuesta negativa a modo de carta de 10 de febrero de 2016 emitida por Equifax, en donde se reflejaba la negativa de la apelante a dicha cancelación, por lo que resulta evidente que si desde entonces la deuda siguió figurando en el fichero fue por exclusiva voluntad de la demandada, sin que pueda pretenderse de la actora una reacción inmediata por medio de una demanda, ni pueda considerase por ello que la demora en la interposición demuestre una voluntad de la misma de alargar el plazo de permanencia.' y la Sala, confirmando la sentencia de instancia, consideró un perjuicio sufrido en ese caso de 6000 euros, que estimamos también procedente en el que nos ocupa, pues el supuesto enjuiciado es diferente por ejemplo, del contemplado por la sentencia de esta sala de 29 de abril de 2017 que redujo sensiblemente la indemnización en tanto en cuanto la deuda anterior a la que se denunciaba (57.000 euros frente a 260) era de tal entidad que hacía recaer sobre ella la práctica totalidad del daño moral que pudiera reclamar el sujeto, cosa que no ocurre en el caso enjuiciado en el que el señalamiento como morosos en uno solo de los ficheros del apelante se produce en un corto espacio d e tiempo anterior, es decir sin dar lugar a que aquel dato repercuta sustancialmente de forma negativa en la imagen del apelante y lo es por una deuda muy inferior a la que conjuntamente se denuncia en esta litis que es en esencia la que causa el daño moral en mayor medida al afectado. A la vista de este antecedente y del hecho de que la parte actora no ha tenido en cuenta en su demanda la existencia de otra deuda e inclusión previa sobre la que nada dice a la hora de cuantificar aquel, debe reducirse ligeramente el importe solicitado, de modo que procede acoger en parte el recurso, otorgando al actor una indemnización de 6.000 euros con revocación parcial de la apelada, todo ello sin hacer declaración sobre las costas de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Acoger en parte el recurso formulado por la representación procesal de DOÑA Lidia , contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Derecho al Ho no r 817/16, y en su virtud con revocación parcial de la apelada se eleva la indemnización a 6.000 euros manteniendo el resto de pronunciamientos, sin declaración en cuanto a las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.