Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 428/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 428/2017 --C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 279/2016
Parte recurrente/Solicitante: Camino , Juan Enrique
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas, Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: Alejandro Olivé Gorgues
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
SENTENCIA Nº 39/2018
Magistrados:
Marta Rallo Ayezcuren
Jose Luis Valdivieso Polaino
Federico Holgado Madruga
Barcelona, 26 de enero de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona,
los autos de juicio ordinario número 279/2016, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de
Barcelona, a instancia de Camino y D. Juan Enrique , representados por la procuradora Dña. María Isabel
Pereira Mañas y defendidos por el abogado D. Alejandro Olivé Gorgues, contra BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador D. Ignacio López Chocarro y defendido por la abogada
Dña. Marta Rius Alcaraz, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por
los demandantes, contra la sentencia dictada por el juez del indicado Juzgado en fecha 7 de marzo de 2017 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación de la demanda interpuesta por el/la procurador/a de los tribunales Sr/a. Pereira Mañas en representación de Dª Camino y D. Juan Enrique , debo absolver como absuelvo a CATALUNYA BANC, S.A. de todos los pedimentos de la actora.

Se imponen las costas a la parte actora'.

Segundo : Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Jose Luis Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : En el mes de agosto de 2003, Dña. Camino y D. Juan Enrique encargaron a una oficina de Caixa de Catalunya la adquisición de participaciones preferentes serie A, primero por importe de 3.000 euros y después de otros 18.000. Los títulos habían sido emitidos por una sociedad participada, al cien por ciento, por la indicada entidad financiera.

En virtud de resolución administrativa, las participaciones fueron canjeadas por acciones de Catalunya Banc, S.A., sucesora de la caja de ahorros.

Los señores Camino y Juan Enrique vendieron dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos en fecha 17 de junio de 2013, por importe total de 6.989,79 euros.

Entendiendo que no habían sido informados debidamente sobre las características y riesgos de los títulos, en fecha 21 de marzo de 2016 los indicados señores formularon demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A., solicitando, en primer lugar, que se declarasen nulas las contrataciones realizadas para la adquisición de los títulos y, subsidiariamente, su anulabilidad por error.

El Juzgado desestimó la demanda. En el recurso de apelación los demandantes piden solo la anulación por error.

Segundo : 1. La sentencia recurrida considera que de la escasa prueba practicada, consistente en la declaración de D. Fausto , se desprende que los demandantes fueron suficientemente informados en la época de la adquisición de los títulos, de modo que no podía hablarse de vicio del consentimiento. Después, la caja de ahorros cumplió sus obligaciones, pues pagó los rendimientos correspondientes y facilitó información fiscal.

2. No puede compartirse el criterio del juez de primera instancia. No se ha aportado al proceso ninguna prueba respecto a la información facilitada a los demandantes. El testigo D. Fausto , único que declaró en el juicio, empleado de la caja de ahorros cuando se produjo la adquisición de los títulos, manifestó no recordar a los demandantes ni haberles comercializado las participaciones. Además, explicó que no se informaba de que existiese la posibilidad de perder capital, que fue lo que finalmente ocurrió. Aunque no se indicase que el capital estuviera asegurado, tampoco se informaba de que hubiera riesgo de perderlo. Porque era algo inimaginable en aquella época o por lo que fuese, pero el caso es que las cosas fueron así.

Por otra parte, no hay constancia de que se entregase ninguna información escrita. El resumen informativo aportado como documento 10 de la contestación a la demanda no está firmado por los demandantes en señal de haber sido recibido por ellos.

3. Por consiguiente, el proceso ha de resolverse considerando, contra lo entendido por el juez, que no se ha probado haberse facilitado información suficiente en el momento de la contratación.

Tercero : 1. El Juzgado rechaza la objeción de caducidad de la posibilidad de reclamar, que se produce a los 4 años, conforme a lo establecido en el artículo 1301 del Código Civil .

2. Dicha decisión debe ser confirmada porque, aunque se adujo en la contestación, no es reproducida en esta segunda instancia.

Por otra parte, conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y las que la han seguido, el inicio del aludido plazo debía producirse en la fecha en que dejaron de pagarse intereses, a falta de otro signo o hecho que debiese haber alertado antes a los demandantes. No en la fecha del último pago, como se entendía en la contestación, sino en la primera falta de pago, que fue el 30 de marzo de 2012. Como la demanda se presentó, según se ha expuesto, el 21 de marzo de 2016, no se había producido la caducidad, aunque faltó poco.

Cuarto : 1. La emisión y venta de participaciones preferentes estaban sujetas a la Ley del Mercado de Valores y normas de desarrollo, entre ellas el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Las entidades financieras estaban obligadas a informar de las características de los contratos que concertaban con los particulares o de los que se concertasen con su intervención activa. Se trata de una obligación impuesta, para la época de la adquisición a que se refiere el proceso, por el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y por el código de conducta anexo al Real Decreto mencionado, cuyo artículo 5 exigía que la información facilitada fuese clara y entregada a tiempo, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación comportase.

2. La obligación de informar existía tanto si se prestaba asesoramiento financiero propiamente dicho como si se trataba simplemente de ejecución de órdenes de inversión.

El artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , siempre en la redacción anterior a la reforma de diciembre de 2007, determinaba que las entidades debían actuar como determinaba el precepto (o sea con diligencia y transparencia en interés de sus clientes) 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores' . El código de conducta que aprobó el Real Decreto 629/1993 debía aplicarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la ley, por cuantas entidades realizasen actividades relacionadas con los mercados de valores, o sea tanto si había como si no había contrato de asesoramiento financiero.

Por tanto es inane la alegación hecha en la contestación respecto a la ausencia de contrato de asesoramiento financiero.

3. La carga de probar qué información se facilitó es de la entidad financiera, porque es quien tiene una obligación quien ha de probar que la cumplió. El obligado a informar ha de ser quien pruebe que informó. El cumplimiento es el pago de la obligación y quien había de pagar ha de probar que pagó. Como se dice, era la entidad demandada la que tenía la carga de probar qué información facilitó y, al no haberlo hecho, el litigio ha de resolverse considerando que no facilitó la información, pues en eso consiste la carga de la prueba.

El hecho de que la compra de las participaciones tuviese efecto mucho tiempo atrás no permite que se prescinda de la regla indicada, primero porque ninguna norma autoriza a ello por el transcurso del tiempo. En segundo lugar porque para los demandantes habría resultado muy difícil, o imposible, probar que no se les informó, aun siendo ello cierto. En definitiva, prescindir de una regla concreta sobre la carga de la prueba a una parte comportaría imponer dicha carga a la otra parte, pues necesariamente ha de recaer sobre una de las partes la consecuencia de resultar dudoso un hecho determinado, que es en lo que consiste la carga de la prueba. Para dicho traslado, evidentemente dañoso para uno de los litigantes, no hay base legal alguna.

4. Por tanto, como no se ha probado que se facilitase información a los demandantes sobre los títulos que adquirieron, el proceso ha de resolverse partiendo del hecho de que no se les informó.

Y, si la ley y los reglamentos que la desarrollaron establecieron la obligación de que se diese información, con antelación suficiente, fue porque lo consideraron imprescindible para que el consentimiento se prestase adecuadamente, o sea con conocimiento de causa. Por ello, si la información no se prestó, la única consecuencia que de esa omisión se derivará será la presunción de que hubo error. No es automática la declaración del error a partir de una información omitida o dada en forma distinta de la que exigían la ley y el reglamento. Lo que sí es automático es que se presuma el error. A partir de ahí puede haber circunstancias que enerven esa presunción. Pero, si no las hay, la presunción surtirá todos sus efectos. Presunción que será no solo de existencia del error sino, también, del carácter excusable del mismo.

Ese es el criterio que ha mantenido el Tribunal Supremo en relación con productos financieros de distinto tipo, en sus sentencias de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014 , 12 de enero , 26 de febrero y 16 de septiembre de 2015 , 25 de febrero y 30 de septiembre de 2016 y 22 de marzo de 2017 .

En consecuencia, como en este caso no existe ningún factor que permita enervar la aludida presunción de error, procede estimar la demanda y anular los mandatos de adquisición de participaciones preferentes a que se refiere el litigio.

Quinto : 1. Contra lo que se alegó en la contestación a la demanda, la venta de las acciones de Catalunya Banc efectuada al Fondo de Garantía de Depósitos no comportó la confirmación del negocio jurídico de inversión que los demandantes realizaron en su día.

El artículo 1311 del Código Civil se refiere a la realización, con conocimiento de las circunstancias que habrían podido provocar la nulidad, de actos que necesariamente impliquen la voluntad de renunciar a la pretensión de anulación.

Pero en este caso la venta de las acciones no significó que los demandantes quisiesen seguir adelante con la inversión una vez enterados de su auténtica naturaleza. De lo que se trató fue de realizar la venta como único medio para recuperar una parte de la inversión. Eso es muy distinto de continuar con una relación jurídica pese a conocer sus características. No puede por ello admitirse que hubiese confirmación por esa venta de las acciones.

No puede decirse que se tratase de un acto plenamente voluntario. El contrato es un acto fundado en la libertad. Por tanto la confirmación también ha de serlo, lo que no puede predicarse de la venta cuando esa era la única forma de recuperar una parte del capital invertido.

Por último tampoco la venta implicaba ' necesariamente' , como exige el artículo 1311, una renuncia al derecho a reclamar la anulación. No es incompatible una cosa con la otra. Era perfectamente factible vender las acciones, como medio de recuperar parte del capital y, al tiempo, reclamar la anulación para obtener un resarcimiento completo. Ambas cosas, repetimos, no son en absoluto incompatibles.

2. Se refería la contestación a la pérdida de los títulos que fueron objeto de las adquisiciones que se quieren anular, pese a que su devolución es una de las consecuencias de la anulación de negocios jurídicos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Sin embargo la acción de nulidad solo se extingue cuando la cosa objeto del contrato se perdió por dolo o culpa de quien pretenda ejercitar dicha acción, siendo así que en este caso no se trató de ninguna de esas circunstancias. No hubo ni dolo ni culpa en la venta de las acciones. Fue algo intencionadamente hecho, cierto. Pero como única vía para obtener una parte del capital invertido, porque, en caso de no vender las acciones, los demandantes no sabían en aquel momento si iban a poder recuperar lo que recuperaron con la venta, ni cuándo.

Por otra parte, la demandada no tendrá que devolver la parte de capital que los actores recuperaron con la venta de las acciones.

3. Tampoco la percepción de rendimientos constituyó confirmación, sino ejecución y cumplimiento del objeto de la inversión. Podría discutirse la existencia de confirmación si los demandantes hubieran tenido conocimiento de la naturaleza de los títulos que adquirieron y, no obstante, se hubieran mantenido en la inversión en un momento en que tuviesen completa posibilidad de deshacerla sin pérdida del capital. Pero la simple percepción de los rendimientos no constituye acto confirmatorio alguno que impida ejercitar la pretensión de anulación. No consta que al pagarse los rendimientos se facilitase información alguna sobre la naturaleza de los títulos.

4. Por lo mismo no puede hablarse de actos propios de los actores, que sanasen el error.

Sexto : 1. La consecuencia de la anulación ha de ser, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , la restitución de las cosas que fueron objeto del contrato y del precio, con sus intereses.

Ello equivale a la restitución por la parte demandada del precio que pagaron los demandantes, disminuido en lo que ya recuperaron mediante la venta de las acciones, con los intereses correspondientes desde que tuvo lugar la adquisición de las participaciones. El día inicial del pago de intereses será el del cargo en la cuenta de los demandantes del precio abonado y, si el mismo no pudiese determinarse, el 1 de agosto en cuanto a la inversión de 3.000 euros y el 5 en cuanto a la de 18.000. Estas fechas fueron señaladas por el abogado de los demandantes en el acto del juicio y resultan verosímiles, dado que el primer pago de rendimientos fue el 30 de septiembre de 2003 y de los documentos aportados resulta que los pagos se realizaban trimestralmente.

Los demandantes, a su vez, deberán restituir los rendimientos que percibieron, incluyendo la retención fiscal, practicada por cuenta y en nombre de los demandantes, como confirma la sentencia del Tribunal Supremo número 734/2016, 20 de diciembre . Dichos rendimientos han de devengar también el interés legal, como ha confirmado la jurisprudencia, por ejemplo en sentencias 625/2016, de 24 de octubre , y 716/2016, de 30 de noviembre . El devengo de este interés equivale aritméticamente a disminuir la base sobre la que se aplique el interés a cargo de la entidad financiera, a cada pago de rendimientos, por compensación.

2. Se discute si el tipo de interés ha de ser el legal del dinero.

El artículo 1303 no dice qué tipo de interés ha de aplicarse. Pero resulta razonable que, cuando la norma no fija qué interés ha de aplicarse, se abone el interés legal. El artículo 2 de la Ley 24/1984, de 29 de junio , relativa al interés legal del dinero, determina que cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación y salvo pacto en contrario, el interés que deberá pagarse en los supuestos de mora y en los demás casos en que el interés sea exigible con arreglo a las leyes, será el interés legal.

La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado expresamente. Sí ha declarado que la razón de pagar el interés es la restitución integral de las prestaciones y la evitación del enriquecimiento injusto. Hay determinadas sentencias del Tribunal Supremo que imponen el pago del interés legal desde que el precio fue entregado al celebrarse el contrato. Así lo hizo la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , referida a una compraventa, la 769/2014, de 12 de enero de 2015, relativa a un producto de inversión, y la número 270/2017, de 4 de mayo, referida a anulación de la suscripción de participaciones preferentes. Esta última dice, en su fundamento tercero apartado cuarto, tras exponer la razón de ser del artículo 1303, que declarada la nulidad del contrato por vicio del consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero.

Sin embargo, y por eso decimos que no ha habido un pronunciamiento expreso, no conocemos sentencias que razonen respecto a la procedencia del interés legal y que consideren el problema que aquí se suscita, que no es otro que el de que el interés legal sea superior, incluso en un grado importante, al que podría haber obtenido quien entregó el dinero (el precio) en caso de no haber realizado el negocio jurídico anulado. En la sentencia de 2017 citada lo que se discutió en casación fue el momento desde el que han de devengarse los intereses.

Esta sala viene manteniendo el criterio de aplicar el interés legal, que, como ya se ha apuntado, es el que debe aplicarse generalmente a falta de toda otra indicación en la legislación aplicable.

3. Por lo que se refiere al día final del devengo de los intereses, ha de ser el del pago por la entidad financiera, como se pidió en la demanda. En el recurso se dice que hasta sentencia, aunque ello no tiene relevancia, en la medida en que, tras la sentencia condenatoria, es aplicable el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con lo que el efecto es el mismo.

Séptimo : Estimándose la demanda, aunque sea en la petición subsidiaria, se impondrán las costas de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento .

No se hará pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso, al estimarse el mismo.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Camino y D. Juan Enrique contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, anulamos los mandatos de adquisición de participaciones preferentes a que se refiere el litigio y, en consecuencia, A) BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., pagará a los demandantes, por mitad a cada uno de ellos, 1) la cantidad de 14.010,21 euros; 2) El interés legal aplicado sobre 21.000 euros (i) desde las fechas en que se cargó en la cuenta de los demandantes el precio de la adquisición de las participaciones o, de no poderse determinar, desde el 1 de agosto de 2003 en cuanto a la compra de 3.000 euros y desde el 5 del mismo mes en cuanto a la de 18.000 euros, en ambos casos (ii) hasta el abono en la cuenta de los actores del importe de la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos; 3) El interés legal aplicado sobre la suma de 14.010,21 euros desde esta última fecha hasta el pago, sin perjuicio del incremento en dos enteros desde la fecha de la presente sentencia; y 4) Las costas de la primera instancia; y B) Los señores Camino y Juan Enrique , mancomunadamente y por mitad, pagarán a la entidad financiera mencionada los rendimientos brutos que percibieron, con el interés legal aplicado sobre cada una de las cantidades brutas percibidas desde el pago de cada cantidad hasta su devolución por los demandantes o hasta su compensación con lo que deberá devolver la entidad financiera.

Sin costas de apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certifica-ción al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.