Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 595/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0056097
Recurso de Apelación 595/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 313/2015
APELANTE: D./Dña. Segundo
PROCURADOR D./Dña. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
APELADO: CASER, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y D./Dña. Antonia
PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
313/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid a instancia de D. Segundo apelante
- demandante, representado por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA contra Dña. Antonia y
CASER, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., apeladas - demandadas, representadas por la
Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/12/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/12/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Segundo , representado por el Procurador Sr. Orquín Cedenilla y defendido por el letrado Sr. Molina Serrano, debo declarar y declaro que doña Antonia ha incurrido en negligencia profesional al no personarse ante la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación dimanante del procedimiento de ejecución forzosa en el proceso de familia número 178/2013 seguido ante Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid; como consecuencia de lo anterior, debo declarar y declaro que doña Antonia y la entidad aseguradora Caser, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., representadas por la Procuradora Sra. Cano Lantero y defendidas por el letrado Sr. Rodríguez Morell, deben responder civilmente por los daños y perjuicios causados a don Segundo , condenándolas al pago a la demandante de la cantidad de 2000 euros, más los intereses legales señalados en el fundamento jurídico tercero de esta resolución; con respecto a las costas procesales, cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en aquello que no se opongan a los de la presente, debiendo sustituirse en lo necesario.


PRIMERO.- En la demanda que inició al presente procedimiento, se ejercita una acción en exigencia de responsabilidad contractual, frente a la Procuradora que asumió la representación del demandante, en un procedimiento de ejecución forzosa en proceso de familia y frente a la entidad con quien tenía concertado el demandado, un seguro de responsabilidad civil. En dicho procedimiento se reclamaba por el aquí demandante, pensiones atrasadas e impagadas por su ex esposa, solicitando la cantidad de 4.050 € de principal y 1.200 para intereses y costas y en el que, previa oposición de la ejecutada, se despachó ejecución por la cantidad de 600 € e, interpuesto recurso de apelación, se declaró desierto por la Audiencia provincial al no personarse en plazo la Procuradora. Como consecuencia de dicha actuación negligente y no habiendo aceptado la propuesta de indemnización efectuada por la entidad aseguradora de la demandada por importe de 3.372,29 €, solicita ser indemnizado en la cantidad de 6.174,42 €, por los siguientes conceptos: 3.450 € en concepto de principal de ejecución; 140,68 € en concepto de intereses; 1.073,88 en concepto de costas de ejecución respecto del Abogado; 193,98, en concepto de costas de ejecución respecto de la Procuradora y 1.315,88 € en concepto de costas del incidente de oposición respecto del Abogado.

La parte demandada, admitiendo la actuación incorrecta de la Procuradora demandada y la privación que se originó con ello de la posibilidad de revisar el auto que estimaba en parte la oposición planteada, a la vista de las mínimas posibilidades de éxito que entiende existían de la acción perjudicada y los criterios jurisprudenciales sobre la valoración económica del perjuicio real y la disparidad de criterios en los tribunales respecto de la cuestión objeto de controversia, solicitó la desestimación de la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda, declaró que la demandada había incurrido en negligencia profesional y condenó a las demandadas a indemnizar al demandante en la cantidad de 2.000 € en concepto de daños y perjuicios materiales, importe que fijó prudencialmente, con base en lo establecido en el artículo 1.103 del cc , en atención a los costes que por la interposición del recurso de apelación debió soportar y la pérdida de oportunidad sufrida, sin que proceda conceder cantidad alguna por daños morales, al no haberse fijado cuales eran éstos en el escrito de demanda, no cuantificar los mismos y no haberse acreditado su efectiva existencia.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante, sustentando el mismo en las siguientes alegaciones: 1.- Antecedentes; términos de la controversia y hechos probados.

2.- Reconocimiento de responsabilidad por parte de la compañía de seguros.

3.- Indefensión por falta de fundamentación en la cantidad objeto de condena.

4.- Daño patrimonial.

5.- Error en la sentencia en la apreciación de las costas de ejecución 6.- Sobre los daños morales.

La demandada se opuso al recurso interpuesto de contrario y solicitó su desestimación y al confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Admitida por la parte demandada haber incurrido en la actuación negligente que le atribuye la parte contraria y consentida por la misma parte la obligación de indemnizar al demandante por su actuación, el objeto del presente procedimiento, se circunscribe en determinar los conceptos por los que debe ser indemnizada la parte demandante e importe o alcance de dicha indemnización.

Mediante las dos primeras alegaciones, sostiene la parte apelante que la entidad aseguradora, previamente al ejercicio de acciones judiciales, había reconocido su negligencia y responsabilidad mínima al haber efectuado una propuesta de indemnización por importe de 3.372,29 €, lo que entiende debe vincularle, por aplicación de la doctrina de los actos propios, al menos como una asunción de responsabilidad por ese importe. Dicho planteamiento no puede compartirse.

Es cierto que dicho comportamiento sí constituye un reconocimiento de haber actuado negligentemente, lo que a los efectos analizados en esta segunda instancia, carece de repercusión práctica, en cuanto el pronunciamiento por el que se declara que la demandada ha incurrido en negligencia profesional ha devenido firme; ahora bien, a la propuesta de indemnización que previamente formuló la aseguradora, a través de su correduría, no puede otorgarse la fuerza vinculante que pretende la parte apelante, por cuanto, con independencia de que no se impugnara el documento que la refleja en la audiencia previa, sí se negó el valor que le pretende otorgar la parte demandante y, en todo caso, como reiteradamente señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 17 junio 2008, rec 841/01 ), la aplicación de la doctrina de los actos propios que sirve para impedir que se atribuya el valor jurídico que en otro caso tendría un comportamiento determinado, por ser contradictorio con otro anterior del mismo sujeto, a fin de proteger con ello la confianza que la conducta previa generó fundadamente en una de las partes de la relación, en que el comportamiento futuro de la otra será coherente con el anteriormente llevado a cabo por la misma, no es de aplicación cuando no llega a integrarse en el negocio jurídico al que estaba proyectada, precisamente, porque su destinatario, el ahora apelante, no la aceptó, y que, aisladamente considerada, no es más que una declaración de voluntad, que la parte que la hizo no tenía que mantener una vez rechazada por la otra parte.



TERCERO.- El tercer motivo o alegación del recurso, mediante el que sostiene la parte que se le origina indefensión por falta de fundamentación en la cantidad objeto de condena también debe rechazarse.

Como señala la propia parte apelante, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar (v.gr. la STS de 19 de septiembre de 2.013 (rec. 2008/2011 ) que : «El deber de motivar exige que la sentencia exprese los elementos que permitan conocer cuáles han sido las razones en derecho en que se fundamenta la decisión, como garantía de que no ha sido la consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad ni de un error patente. Pero tal exigencia de motivación no puede servir para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial (en este sentido, entre las más recientes, sentencias 204/2010, de 7 de abril , y 306/2011, de 6 de mayo )'.

En el supuesto aquí analizado, la sentencia apelada, en el fundamento de derecho segundo, argumenta y expone las razones por las que llega a la conclusión de fijar las daños y perjuicios materiales causados, en la cantidad de 2.000 €, como consecuencia de la pérdida de oportunidad que se le causó al demandante, al privársele del derecho a que se resolviera el recurso de apelación, de manera que no deja duda de cuáles son las razones jurídicas por las que concede parte de las cantidades reclamadas en la demanda por ese concepto. Igualmente se analiza y argumenta, las razones por las que jurídicamente considera improcedente conceder cantidad alguna en concepto de daños morales. En definitiva, entendemos que sí existe una clara exposición argumentativa y que la misma cumple de manera suficiente las obligaciones de claridad, precisión y congruencia que impone toda resolución judicial al artículo 218 de la LEC , con independencia de que la misma no sea compartida por la parte apelante, que es lo que constituye objeto de este procedimiento.



CUARTO.- En la alegación del recurso referida a la indemnización por daño patrimonial, la parte apelante sostiene que la sentencia apelada incurre en contradicción; al señalar por un lado, que el examen de las probabilidades de éxito no equivale ni puede suponer examinar o evaluar la resolución, en términos equivalentes a resolver el recurso de apelación que frustró la actuación negligente y por otro, que lo único que cabe determinar en esta litis es la pérdida de oportunidad.

Tampoco compartimos tal planteamiento, por cuanto una cosa es la pérdida de oportunidad, entendida como frustración que para la parte supone, la imposibilidad de que una determinada pretensión sea analizada y resuelta por el órgano judicial competente y otra, las posibilidades de éxito que dicha pretensión tendría de haber podido ser examinada y siendo evidente que la pérdida de oportunidad se produjo en el supuesto aquí analizado, al declararse desierto el recurso por causa imputable a la demandada, las probabilidades de éxito, no son incuestionables, sino discutibles y discutidas entre las partes aquí enfrentadas y es a éste segundo aspecto a lo que se refiere la sentencia de instancia, cuando señala que su análisis no puede sustituir a la decisión del recurso de apelación que no pudo resolverse.

En todo caso, sí es cierto que para determinar el alcance de la responsabilidad que se deriva para los profesionales que defienden o representan a un cliente en un procedimiento judicial, por no haber empleado en el ejercicio profesional, los medios conforme le exigen las reglas de la profesión comúnmente admitidas y adaptadas a las particularidades del caso, el Tribunal Supremo, en sentencias de 27 de septiembre de 2011 y de 28 de junio de 2012 o de 23 de octubre de 2.015 , parte del derecho del perjudicado a la restitución integral, si bien el reconocimiento del mismo, debe ser acreditado y analizado en cada caso, aplicando el criterio de la proporcionalidad, que debe presidir la relación entre importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización.

En estos supuestos, según indica el Tribunal Supremo, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva, impone el deber de efectuar un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción frustrada, en cuanto el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado y ello partiendo de que, en principio, la propia naturaleza del debate jurídico, excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del profesional y el resultado dañoso.

Dentro de los diferentes supuestos en que puede plantearse estas reclamaciones, el propio Tribunal Supremo señala que la existencia de daño patrimonial indemnizable, no se produce necesariamente, en supuestos tales, como aquellos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones. ( STS de 14 de diciembre de 2005 ), en cuanto para ello es menester, que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación, por parte del jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente.



QUINTO.- Partiendo de dichas consideraciones de carácter general, en el supuesto analizado el apelante solicita ser indemnizado en la cantidad total de de 6.174,42, desglosando la misma en diferentes conceptos. En primer lugar, solicita se le indemnice en concepto de daños patrimoniales en la cantidad de 3.590,68 €, importe en que fue rebajada la cantidad por la que se despachó ejecución inicialmente, incluido principal e intereses y ello, por cuanto entiende que las probabilidades de que en el recurso de apelación, se le reconociera dicha cantidad eran grandes. En el auto que se pretendió recurrir, se acordó seguir la ejecución interesada por 600 €.

A la hora de analizar las posibilidades de éxito del recurso declarado desierto, hemos de partir que el procedimiento donde se produjo la actuación negligente, tenía por objeto la ejecución de un pronunciamiento judicial dictado en autos de modificación de medidas y en él se imponía a la allí ejecutada la obligación de abonar una pensión alimenticia a favor de la hija. Dicho pronunciamiento fue objeto de una solicitud de aclaración por el aquí demandante, respecto del momento a partir del cual debía entenderse establecida la obligación de pagar alimentos y en definitiva, si a la misma debía otorgársele efectos retroactivos. Tal solicitud fue denegada, declarándose expresamente, que dicha obligación no tenía efectos retroactivos, ni ser de aplicación al caso, el artículo 148 del cc , en cuanto la obligación impuesta no se establecía ex novo, sino que tan sólo se variaba la cuantía y persona obligada al pago. Dicho pronunciamiento dictado en el procedimiento de modificación de medidas no fue recurrido, como debiera haberse hecho, de entender que no se ajustaba a derecho, por lo que no era posible introducir nuevamente dicha cuestión en el procedimiento de ejecución, de dicha resolución judicial. En definitiva, las cantidades por las que no se despachó finalmente ejecución, no venían amparadas en el título que se pretendía ejecutar, auto de Medidas Provisionales de 5 de noviembre de 2.012 y aclaratorio de 16 de enero de 2.013, en los que expresamente se rechaza la retroactividad de la pensión alimenticia que debía pasar a pagar la madre de la menor, por lo que, a los efectos propios de este procedimiento en exigencia de responsabilidad por actuación negligente del Procurador, de analizar las posibilidades de éxito del recurso de apelación frustrado, no apreciamos que las posibilidades de éxito fueran tan grandes como afirma el apelante, de manera que la cantidad de 2.000 € que, en concepto de daños materiales establece la Magistrada de primera instancia, prudencialmente y haciendo uso de las facultades que el artículo 1.103 del cc le otorga, resarce adecuadamente los daños y perjuicios que por daños materiales y pérdida de oportunidad se han ocasionado al aquí demandante, como consecuencia de la actuación negligente de la procuradora demandada.

La parte demandante reclamaba también en la demanda ser resarcida por el concepto de costas de la ejecución respecto del Abogado (1.073 €), de la Procuradora (193 €) y por costas del incidente de oposición a la ejecución respecto del Abogado (1.315 €). La sentencia de primera instancia rechaza las cantidades reclamadas por esos conceptos, al no haber existido condena en costas en primera instancia. La pretensión del demandante debe rechazarse, también en esta segunda instancia. Dichos gastos efectivamente se produjeron, pero los servicios y conceptos por los que se abonaron se prestaron y se devengaron y en parte con éxito, en cuanto se despachó la ejecución interesada, aunque fuera parcialmente, de manera que siendo la obligación asumida por los Procuradores de medios y no de resultado, aunque se aprecia ha existido un comportamiento negligente a la demandada, con motivo de declararse desierto el recurso, no procede la condena a abonar cantidad alguna por tal concepto.



SEXTO.- El motivo referido al rechazo de la concesión de indemnización por daños morales debe ser desestimado también. Es cierto que en el suplico de la demanda se solicita se declare la obligación de las demandadas de responder civilmente por los daños y perjuicios causados, incluidos los daños morales; ahora bien, dicha solicitud es acogida en la parte dispositiva de la sentencia. Por otro lado, tal obligación surge y viene impuesta por ley, como consecuencia del comportamiento negligente de la demandada. Ahora bien, para imponer la obligación de reparar efectivamente los daños causados y hacer efectivo el derecho del demandante, se requiere que éste aporte prueba de la existencia y entidad del daño y, respecto del daño moral, ninguna prueba se aporta por el demandante, por lo que la no concesión de una cantidad separada por dicho concepto, entendemos es ajustada a derecho.

Por otro lado, si como sostenía la parte apelante, con la satisfacción de los importes reclamados por los conceptos de daños materiales, quedarían satisfechos tanto los daños patrimoniales como los morales, con la cantidad de 2.000 € que fija la sentencia de primera instancia, por el primero de los conceptos, entendemos quedan resarcidos también los perjuicios morales que se le hayan podido causar al demandante, como consecuencia de la actuación de las demandadas, en cuanto la situación de incertidumbre y zozobra que pudiera haberse originado al demandante con la declaración del recurso como desierto, también debe analizarse teniendo en cuenta, no sólo la pérdida de oportunidad de que se examinara el recurso, sino también las probabilidades de éxito del mismo y éstas, como se ha indicado anteriormente no entendemos fueran excesivas.

SÉPTIMO.- Lo indicado conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, en aplicación de lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir ante el Juzgado de primera instancia, tal como establece la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Segundo , contra la sentencia dictada el día 7 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Madrid en los autos de procedimiento ordinario nº 313/2016, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.