Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 924/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0085077
Recurso de Apelación 924/2017 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 892/2014
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 924/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
DON JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DON JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 892/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 924/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelado D. Hipolito , representado por la Procuradora Dña. María del Mar de Villa Molina;
y, de otra, como demandado y hoy apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo
Abril; sobre nulidad de contrato de permuta financiera de tipo de interés.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha diez de julio de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que ESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Jorge Luis de Miguel López, en nombre y representación de D. Hipolito , contra Bankia S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del Contrato Marco de operaciones financieras y Documento de Confirmación de cobertura de tipos de interés suscrito por el demandante y la entidad demandada de fecha 13 de marzo de 2008, con retroacción de las cantidades liquidadas y restitución de las prestaciones, CONDENANDO, en su virtud, a la expresada entidad interpelada al pago de la cantidad que se acredite en ejecución de Sentencia como cargada y cobrada al accionante respecto de la suma de liquidaciones negativas, con más intereses legales desde las fechas del cargo en cuenta, e imposición de las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veinticuatro de enero del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- D. Hipolito interpuso demanda contra Bankia, SA en relación con el contrato de permuta financiera de tipos de interés que suscribieron las partes con fecha 13 de marzo de 2008 (y contrato marco de operaciones financieras), en el que se preveía como fecha de inicio el 28/03/2008, fecha de vencimiento el 28/03/2011 y su importe nocional era de 145.000 euros. En la demanda se pedía con carácter principal la nulidad de pleno derecho de esos dos contratos; de forma subsidiaria, se ejercitaba acción de anulabilidad por dolo y por error; y, en último lugar, también subsidiariamente, se ejercitaba acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones que incumbían a la demandada, reclamando el saldo neto negativo derivado del contrato de permuta financiera dicho, más intereses legales.

La sentencia de instancia apreció error vicio del consentimiento y estimó la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda, con las inherentes consecuencias restitutorias. Dicha sentencia ha sido apelada por Bankia, SA.



TERCERO .- La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad. Bankia, SA insiste en dicha excepción en su recurso. Tal acción tiene señalado un plazo de cuatro años por el artículo 1301 del Código civil , que se cuenta en los casos de error o dolo «desde la consumación del contrato».

La jurisprudencia sobre el plazo de caducidad indicado, que recuerda la STS de 27 de febrero de 2017 (nº 130/2017 ), señala que: «Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable».

«[...] En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

El día inicial del plazo de caducidad ha sido fijado por una reiterada jurisprudencia respecto de los contratos de swap o permutas financieras de tipos de interés en el día en que el cliente recibe la primera liquidación negativa. Dado que la parte actora suele acudir (tanto en su demanda como en la oposición al recurso de apelación) a una frecuente (a todas luces excesiva) cita y transcripción de sentencias de Juzgados y de Audiencias Provinciales, conviene recordarle que la jurisprudencia la establece la doctrina reiterada emanada del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código civil ).

La doctrina mencionada sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad viene recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 -número 371/2017 - y de 12 de julio de 2017 -número 436/2017 -, que señalan en relación con el día inicial del plazo de caducidad que «en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».

En el caso presente, la primera liquidación negativa es cargada al cliente hoy demandante el 28/09/2009, por importe de 1.576,80 euros, como refleja el documento aportado por el actor (folio 136) y el documento 9 de la contestación a la demanda de Bankia, SA. Por tanto, ese día, 28/09/2009, marca el inicio del plazo de cuatro años de caducidad. La demanda se presentó el 11/06/2014, cuando ya había transcurrido plazo superior a los cuatro años, de ahí que la acción de anulabilidad (por error o por dolo) esté caducada. Se estima el recurso en este punto, revocándose la sentencia de instancia y desestimando la demanda en cuanto a la acción de anulabilidad ejercitada, tanto por error como por dolo.



CUARTO .- Al revocarse la sentencia, que estimó la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento (error) por considerar esta Sala dicha acción caducada, deben examinarse las restantes alegaciones en las que basa su demanda la parte actora. Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de mayo de 2016 (número 331/2016 ).

1) Pide la demanda, en primer lugar, la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de tipos de interés. Esta acción se ejercitaba en la demanda con carácter principal. La estimación en la sentencia de instancia de la acción de anulabilidad sin expresa desestimación de la acción de nulidad de pleno derecho indica que la misma, en cuanto principal, fue desestimada implícita o tácitamente, sin que el demandante haya apelado ni formulado impugnación contra esa desestimación que, por tanto, queda firme. De ahí que sea innecesario examinarla en este recurso. No obstante, baste apuntar que, en todo caso, procedería su desestimación, al ser jurisprudencia consolidada que la infracción de la normativa del mercado de valores sobre las obligaciones de información que competen a la entidad financiera no da lugar a la nulidad de pleno derecho. Así, dice la STS de 17 de febrero de 2017 , número de resolución 106/2017: «Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

»Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

»Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato».

En el mismo sentido se han pronunciado numerosas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como las de 13 de enero de 2017 (núm. 12/2017 ) y 2 de febrero de 2017 (núm. 66/2017 ).

2) Con carácter subsidiario a las acciones de nulidad de pleno derecho y de anulabilidad se ejercita en la demanda una acción de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales de información que incumbían a Bankia, SA.

Bankia, SA alega en su recurso, en relación con la imputación de incumplimiento de las obligaciones legales derivadas de la normativa MiFid, «infracción del artículo 1101 del Código civil , falta de requisitos básicos para poder ejercitar la acción»; sostiene que para ejercitar esta acción es preciso que el contrato se halle vigente, que exista en el momento de interposición de la demanda. Este requisito no se cumpliría, dado que su vencimiento tuvo lugar el 28/03/2011.

A lo que cabe responder: I) Por un lado, tal acción no fue estimada, ni siquiera examinada, en la sentencia de instancia (dado que era subsidiaria de la sí estimada, la de anulabilidad por error vicio del consentimiento), luego no se puede alegar 'infracción'.

II) Por otro, no aporta la apelante ningún fundamento sólido en el que basar esa alegación (ni legal ni jurisprudencial). La acción de que se trata no se basa en el artículo 1101 del Código civil (no es una acción de responsabilidad contractual), sino en «el incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales» ( STS de 16 de noviembre de 2016, número 677/2016 ), de manera que no se está reclamando en este caso por incumplimiento contractual, sino por incumplimiento de obligaciones legales.

III) Por último, aun admitiendo que los daños y perjuicios se causaron a consecuencia de la celebración de un contrato (swap), pero por incumplimiento de previas obligaciones de información que imponía la ley a la entidad financiera, la extinción del contrato en modo alguno impide reclamar los daños y perjuicios sufridos, al haberse producido un incumplimiento (de obligaciones legales) del que nace una acción que estará sujeta al plazo de prescripción correspondiente (sería el del artículo 1964 del Código civil ), ejercitable por tanto durante ese plazo. Son numerosos los casos que ofrece la práctica judicial sobre reclamaciones dinerarias basadas en contratos ya extinguidos.



QUINTO .- Entrando en el examen de la referida acción de daños y perjuicios, ha de precisarse en primer lugar si Bankia, SA incumplió las obligaciones legales de información a que estaba vinculada en el caso de autos.

Según la apelante Bankia, SA, la información precontractual facilitada al actor consistió: en la ficha del producto (documento 7 de la contestación), cuya entrega al demandante en realidad no consta (Bankia se limita a aportar una copia de esa ficha, además difícilmente legible o abiertamente ilegible), pero, aunque así fuera, es suficientemente compleja como para que sea entendida por una persona no experta en la materia; dice que hubo 'reuniones' con el cliente, pero nada se prueba sobre su realidad ni sobre lo supuestamente informado en las mismas; y aduce los propios contratos como fuente de información para el cliente (el contrato marco y la permuta financiera de tipos de interés o confirmación), que a entender de Bankia proporcionan información suficiente y clara, lo que dista de ser así, siendo jurisprudencia consolidada la insuficiencia de la documentación contractual para informar adecuadamente al cliente minorista de las características y riesgos de un producto financiero complejo y de riesgo, como es el caso.

En cambio, no consta la realización de test de conveniencia ni de idoneidad (números 7 y 6, respectivamente, del artículo 79 bis de la LMV de 1988), este último preciso por existir asesoramiento financiero, como entendió el juzgador de instancia, dado que el producto fue recomendado específicamente al actor; no se discute que este tenía la condición de minorista; no consta ninguna específica advertencia sobre los riesgos del producto ni la realización de ninguna simulación de escenarios posibles y de las consecuencias que los mismos podrían tener para el cliente. Señala al respecto la STS de 16 de noviembre de 2016 (número 677/2016 ): «Como afirmamos en la sentencia 1454/2015, de 3 de febrero , el test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

»La inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID, en particular el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), y su normativa reglamentaria de desarrollo, acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos complejos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesa sobre la entidad recurrente no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto (en este caso, participaciones preferentes) que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero)».

Debe concluirse, por tanto, que Bankia no cumplió con sus deberes legales en cuanto a la información precontractual a suministrar al cliente minorista. Han de rechazarse las alegaciones de Bankia sobre la suficiencia a efectos informativos de la documentación contractual, la falta de planteamiento de quejas o dudas por el actor en la fase precontractual o sobre la falta de lectura por el cliente de todo el clausulado, pretendiendo que se aprecie falta de diligencia del cliente y desplazar a este la obligación de informarse, cuando es la entidad financiera la que debe informar, y de forma activa, como ha resaltado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, tiene declarado: «Las entidades financieras deben asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos, y deben suministrar a los clientes clasificados como minoristas una información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan. No basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. El test de idoneidad opera, cuando sea de aplicación la normativa MiFID, en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión» ( STS de 16 de noviembre de 2016, núm. 677/2016 ).

«[...] la información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente. No basta con que en el contrato se haga mención de que «el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido», pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios.

Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional [...] no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre )» - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

La STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ) señala -se añaden subrayados-: «Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre ). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero , y 489/2015, de 16 de septiembre )».

«[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios» ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )».



SEXTO .- Sentado que concurre el incumplimiento por Bankia, SA de las obligaciones de información al cliente minorista establecidas por la LMV (Ley 24/1988, de 28 de julio, vigente en la fecha de la contratación) y normativa de desarrollo (Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero), la posibilidad de reclamar una indemnización por ese incumplimiento ha sido expresamente declarada por el Tribunal Supremo. Señala al respecto la STS de 16 de noviembre de 2016 (número 677/2016 ) -se añade subrayado-: «En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

»En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

»De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».

En el mismo sentido, Ss. del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 (583/2016 ) y de 13 de septiembre de 2017 (nº 491/2017 ).

Determinación de la indemnización.

A) Probado el incumplimiento de las obligaciones legales expuestas, ha de considerarse a Bankia, SA responsable de la pérdida que el contrato de swap ha originado al demandante, procediendo condenarla a abonar al actor el importe a que ascienda esa pérdida, para lo que deberán tenerse en cuenta todos los abonos y cargos realizados en ejecución del contrato de permuta financiera de tipos de interés de 13 de marzo de 2008.

Es el 'saldo neto negativo' a que se refiere el punto 1º C de la petición de la demanda, que se determinará en ejecución de sentencia mediante la operación aritmética referida de sumar los abonos y restar los cargos. No procede, en cambio, pronunciarse sobre eventuales saldos negativos devengados durante el procedimiento (a los que alude la petición de la demanda), al no constar los mismos, en lógica con que el vencimiento del contrato se produjo en fecha muy anterior (28/03/2011) a la presentación de la demanda (11/06/2014). En tal sentido se estima esa petición del punto 1º C de la demanda.

B) En cuanto a intereses, si bien no está precisada la cuantía de la indemnización, es perfectamente conocida por la demandada Bankia, SA, que tiene a su disposición la liquidación efectuada por el contrato de permuta financiera de tipos de interés objeto de este proceso. Los criterios que presiden la vigente jurisprudencia sobre la imposición de intereses prescinden del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora en la anterior jurisprudencia y se atiende ahora «al canon de la razonabilidad en la oposición», «siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía» ( STS 12 de mayo de 2015, nº 65/2015 ). Según la STS de 3 de junio de 2016 (nº 379/2016 ), este nuevo criterio jurisprudencial «toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes».

En aplicación de lo cual, y dado que se ha estimado totalmente la pretensión indemnizatoria, que la suma adeudada es conocida por la demandada y que la deuda deriva de un claro incumplimiento de obligaciones legales, procede condenar al pago de intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; y no desde la fecha respectiva de cada cargo en cuenta, como se pide en el punto 1º C de la petición de la demanda, dado que estamos ante una indemnización de daños y perjuicios, no ante una nulidad contractual.

SÉPTIMO .- Al estimarse el recurso de Bankia, SA en cuanto a la caducidad de la acción de anulabilidad, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En cuanto a las costas de primera instancia, se mantiene la imposición de las mismas a la demandada Bankia, SA al producirse una estimación sustancial de la demanda - estimación de una acción ejercitada subsidiariamente- ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y STS nº 715/2015, de 14 de diciembre , que a su vez cita las de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, de 18 de julio de 2013 y sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 y 6 de junio de 2006 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha diez de julio de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid , revocando la misma y estimando, en consecuencia, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

Y estimamos la demanda presentada por D. Hipolito contra Bankia, SA, acordando: 1º. Declaramos que Bankia, SA incumplió las obligaciones de información precontractual al cliente minorista establecidas por la normativa legal.

2º. Condenamos a Bankia, SA a que indemnice al demandante en el importe de la pérdida que el contrato de permuta financiera de tipos de interés de 13 de marzo de 2008 le ha originado, que se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto, que se da aquí por reproducido. Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

3º. Condenamos a Bankia, SA al pago de las costas causadas en primera instancia.

4º. No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación y con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

Madrid a veintinueve de enero de dos mil dieciocho