Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 779/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00039/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36042 41 1 2017 0000150
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000779 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000050 /2017
Recurrente: Teodoro
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: VANESA CAMBRA VILANOVA
Recurrido: Estefanía
Procurador: MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA
Abogado: FRANCISCO DAVILA SOLLA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.39
En Pontevedra a treinta y uno enero dos mil dieciocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento divorcio núm. 50/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 779/17, en los que aparece como parte apelante-
demandante: D. Teodoro , representado por el Procurador D. DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por
el Letrado D. VANESA CAMBRA VILANOVA, y como parte apelado-demandado: D. Estefanía , representado
por el Procurador D. MARIA DE LA PAZ ESTEVEZ BAÑA, y asistido por el Letrado D. FRANCISCO DAVILA
SOLLA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 19 julio 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Teodoro contra Doña Estefanía y en consecuencia dispongo: 1.-Declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por las partes el día 30 de septiembre de 1990, así como la disolución del régimen económico matrimonial y demás efectos legales.

2.-Respecto a la hija de las partes, Doña Belen , Don Teodoro deberá abonar, en concepto de pensión de alimentos para la misma, la cantidad de 200 euros mensuales, hasta que alcance la independencia económica, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta del Banco Pastor NUM000 , por meses anticipados, a ingresar entre los días 1 a 10 de cada mes en la cuenta que al efecto designe la demandada, a partir de la fecha de interposición de la demanda, con la parte proporcional del mes correspondiente. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha 1 de enero de cada año.

Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores, debiendo abonar el padre la cantidad correspondiente en la cuenta señalada. Los gastos extraordinarios deben ser consensuados por ambos progenitores, previamente a su realización, o en su defecto, solicitarse autorización judicial. Srán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia), debiendo tener estos gastos extraordinarios carácter consensuado 0, en su defecto, solicitarse autorización judicial. A todos los efectos se considerarán como gastos extraordinarios consensuados y aceptados todos los que el menor tuviera el tiempo de la ruptura de la convivencia conyugal.

3.-Sin pronunciamiento en cuanto a la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas.

4.-La vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 , así como el ajuar, se atribuye a D. Teodoro .

Los gastos que se devenguen, en relación a dicha vivienda, que sean consecuencia directa del uso de la misma deberán ser abonados por él, en tanto en cuanto siga en el uso de la misma, incluyendo las reparaciones derivadas de dicho uso, las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y la tasa de basuras, mientras que los gastos que sean consecuencia directa de la propiedad de la misma deberán ser abonados en función de lo que conste en el título de propiedad, incluyendo en tales conceptos el IBI, las derramas de la comunidad de propietarios, el seguro de la vivienda y las reparaciones extraordinarias.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Teodoro , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Introducción.

1. El presente litigio trae causa de la demanda formulada por la representación del esposo, D. Teodoro , en la que pretendía la disolución por divorcio de su matrimonio, contraído en septiembre de 1990 y del que nació una hija, mayor de edad en el momento de interposición de la demanda, ( Belen , NUM002 .99).

2. Tras dar cuenta de la existencia de un procedimiento de violencia contra la mujer, en el que el ahora demandante resultó condenado, y en el que se impuso la medida de alejamiento de la víctima hasta el 5.11.17, la demanda exponía la situación económica de los esposos, y concluía solicitando la adjudicación en favor del demandante de la vivienda que constituyó el domicilio familiar (que se encontraba deshabitada desde hacía un año), sin que se entendieran procedentes medidas en relación con la hija común, de la que se afirmaba que contaba con independencia económica.

3. La representación demandada, conforme con el divorcio, se conformaba también con el pedimento sobre la atribución de la vivienda, y se formulaba demanda reconvencional en la que se solicitaba en favor de la hija común el establecimiento de una pensión alimenticia de 300 euros al mes.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia.

4. La sentencia declaró el divorcio y fijó el importe de la pensión de alimentos en la suma de 200 euros para la hija común, con gastos extraordinarios por mitad; estimó también el pedimento relativo a la atribución en favor del demandante del uso de la que fuera vivienda familiar.

5. La sentencia dedica la mayor parte de su argumentación a razonar el pronunciamiento relativo a la determinación de la pensión alimenticia. La resolución ahora recurrida declara probado que el padre se encuentra incapacitado laboralmente desde 2011, percibiendo una pensión en 2016, en 14 pagas, de 614 euros, sin que conste numerario en cuentas bancarias. Con base en una fotografía publicada en Facebook en mayo de 2016, en la que puede verse al demandante con ropa de trabajo, y en la que se indica como profesión la de panadero y pastelero, la sentencia declara probado que el demandante continúa desempeñando una actividad profesional que le proporciona ingresos, deliberadamente ocultos.

6. En relación con la situación económica de la esposa, la sentencia declara probado que percibe dos prestaciones públicas: una por desempleo y otra en su condición de víctima de violencia doméstica, si bien no se especifican las cuantías. Y en relación con la situación de la menor, el juez de instancia declara probado que la hija carece de independencia económica, entre otras razones por 'su situación psíquica'.

7. Con base en tales hechos y teniendo en cuenta la circunstancia de que al esposo se le atribuye el uso de la vivienda común, el fallo de la sentencia fija la suma mensual de 200 euros.



TERCERO.- El recurso de apelación formulado por la representación del demandante.

8. El recurso imputa a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, afirmación referida a la determinación de la capacidad económica de cada esposo. El recurso discrepa de la valoración de la prueba en relación con la aportación de la fotografía de la red social, que considera insuficiente para deducir la existencia de una actividad profesional. En relación con la circunstancia relativa a la atribución del domicilio a efectos de determinar la capacidad económica, el recurso hace notar que la vivienda se encuentra deshabitada desde hace más de un año y que 'desconoce el estado en que se encuentra', lo que unido al hecho de que la esposa se habría llevado el mobiliario, obligaría al esposo a seguir abonando un alquiler.

9. Con respecto a la capacidad económica de la demandada, se afirma la existencia de signos indicativos de mayor capacidad económica, como lo indicaría el hecho de haber cambiado de domicilio. Por último, se indica que no han quedado acreditadas las circunstancias de la hija menor. Por tales motivos, se postula la exoneración de la obligación de pago de la pensión o, en su defecto, que se fije su importe en 100 euros al mes.



CUARTO.- Valoración de la Sala. La situación económica de los litigantes. Pensión de alimentos.

10. Como recuerda la sentencia recurrida, solemos recordar al resolver litigios de esta clase que los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. De otra parte, conviene tener presente que la contribución al sostenimiento de cargas y alimentos ha de ser proporcional a las necesidades del alimentista y a las circunstancias económicas del deudor de la prestación, como insiste en recordar el apelante, y como determina la sentencia.

11. Los ingresos acreditados del demandante, en su condición de perceptor de una pensión de incapacidad, son de 615 euros, según declara probado la sentencia. La única prueba sobre la que el juez de instancia a construido su razonamiento sobre la existencia de mayores ingresos que los derivados de la prestación pública nos resulta insuficiente. La fotografía de la red social y la constancia de la profesión en el perfil de Facebook, sin que exista la menor corroboración por ningún otro medio probatorio, no permite dejar probado el hecho de que el actor percibe ingresos superiores.

12. La atribución de la vivienda al esposo, -pronunciamiento que llega a esta instancia como hecho consentido-, constituye un hecho relevante a efectos de valorar su situación económica. Es evidente que, al margen del pago de gastos derivados del uso exclusivo, -sobre los que existe una absoluta carencia de prueba-, el ahorro del coste del alquiler que hasta ahora soportaba, libera cantidades para otros gastos. Las afirmaciones del recurso sobre el estado de la vivienda y la necesidad de continuar en alquiler quedan sin el mínimo soporte probatorio.

13. Los ingresos de la esposa no son superiores a los que se han dejado probados en la sentencia.

Consideramos que el recurso propone que sustituyamos el criterio del juez de instancia por las valoraciones subjetivas del recurrente, realizadas sin el más mínimo esfuerzo probatorio. El hecho de que se perciba una pensión del sistema público, -el documento aportado en esta alzada no resulta esclarecedor sobre si se perciben una o dos prestaciones-, no permite alterar los criterios fijados en la sentencia de instancia.

14. Y semejante vacío probatorio apreciamos con respecto a las alegaciones respecto de la situación de la menor, de la que la demanda afirmaba su independencia económica, afirmación que no cuenta tampoco con ninguna prueba que la acredite. La hija cuenta con 19 años de edad y no consta que perciba ingreso alguno, razón por la que la procedencia de la pensión nos parece incuestionable.

15. En este contexto de falta de atención a las exigencias sobre carga de la prueba, la valoración realizada en la sentencia nos parece ponderada, en la medida en que, no acreditados gastos preferentes, toma en cuenta una cantidad aproximada del tercio de los ingresos netos del actor, al que se ha atribuido el uso de la vivienda común, por lo que no vemos razones para alterar la determinación cuantitativa de la pensión. Se desestima el recurso.

16. En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos parcialmente el recurso deducido por la representación procesal de DON Teodoro , contra la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 50/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , resolución que confirmamos en su integridad. No se efectúa pronunciamiento en costas. Procédase a la pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes haciéndoles saber que no es susceptible de recurso ordinario, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los recursos extraordinarios de casación o por infracción procesal, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente al de su notificación. Todo ello previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.