Sentencia CIVIL Nº 39/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 2373/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2373/2017
JUICIO Nº 806/2014
S E N T E N C I A Nº 39
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a ocho de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 10/11/16 recaída en los autos número 806/2014 seguidos en el
JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS promovidos por la entidad mercantil MOVICONTEX SL,
representada por el Procurador Sr JAIME COX MEANA , contra la entidad mercantil INMOCARAL
SERVICIOS SAU, representada por la Procuradora Sra MARIA ESPERANZA PONCE OJEDA, pendientes
en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante ,
siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Doña FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE DOS HERMANAS cuyo fallo es como sigue: 'Que, desestimando sustancialmente la demanda, debo absolver y absuelvo a la entidad INMOCARAL SERVICIOS S.A.U.de los pedimentos principales en su contra, quedando obligada al pago a MOVICONTEX S.L. de la cantidad de CUATROCIENTOS UN EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (401,67.-€), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con condena en costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de MOVICONTEX que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda que dio inicio a las actuaciones se ejercitaba por la entidad 'MOVICONTEX SL' una acción de reclamación de cantidad que surgía a partir de diversos contratos de obra que había suscrito con la entidad demandada, 'INMOCARAL SERVICOS SAU', emitiéndose una serie de facturas en las que se aplicado en cada una de ellas una retención del 5 %. Habiendo transcurrido el plazo de garantía y procediendo el abono de las cantidades retenidas, la demandada se había negado al pago por lo que formulaba la demanda en reclamación de la suma de 53.118,50 euros, intereses y costas. Previamente se había seguido juicio monitorio en el que la demandada había formulado oposición.

La demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando que la demandante había incurrido en cumplimiento defectuoso por lo que no procedía la devolución de las retenciones, habiéndose aplicado éstas a la subsanación de los defectos de ejecución de los que adolecían las obras ejecutadas. Así, no había realizado las pruebas de presión, estanqueidad, limpieza y desinfección de la red de abastecimiento, e igualmente una serie de deficiencias que debieron ser subsanadas por tercero, alcanzando el total de las facturas imputadas a las retenciones la suma de 44.549,33 euros a lo que había de sumarse el coste de los informes necesarios para evidenciar los problemas técnicos, informe presupuestado en la cantidad de 6.750 euros más IVA, por lo que la cantidad total imputada ascendía a la de 52.716,83 euros, resultando un saldo a favor de la demandante por importe de 401,67 euros. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda excepto en la cantidad reconocida, con imposición a la actora de las costas causadas.

En la sentencia dictada se acogió la oposición formulada por la demandada entendiendo que había existido un cumplimiento defectuoso y que las retenciones debían ser imputadas a la reparación de los defectos y al cumplimiento exacto de lo pactado, por lo que se condenó a la demandada al pago de la cantidad reconocida, con imposición de costas a la parte actora.

Contra dicha sentencia se ha formulado recurso por la representación de la demandante interesando la revocación de la misma e íntegra estimación de la demanda. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.



SEGUNDO .- La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba, alega que se suscribieron tres contratos, dos de ellos relativos a obras de saneamiento, y un tercero relativo a obras de abastecimiento, que en relación a los dos primeros las retenciones debían devolverse al año desde la última factura, y en relación al abastecimiento en un año a partir de la recepción. En este último caso la recepción no se produjo sino transcurridos más de cuatro años por cuestiones ajenas a la actora, relativas a infraestructuras. No obstante lo anterior, la demandante había realizado todos los repasos para los que fue requerida, repasos que fueron realizados correctamente. Asimismo alega que había realizado las pruebas de presión, pero la limpieza y desinfección quedaron excluidas del contrato porque tenían un plazo de validez de un mes y al no conectarse a la red principal iban a quedar inoperantes.

Sin embargo, en el contrato suscrito, documento nº 2 de la contestación a la demanda, se especificaba en el Anexo 1 que: en todo momento la ejecución de la obra estará sometida al criterio y normativa de la empresa recepcionista (EMASESA) en cuanto al montaje, puesta en obra, acabados pruebas u otros y si bien consta que se hizo una prueba de presión cuando se realizó la instalación, el representante de EMASESA ha explicado en el juicio que para emitir el certificado de idoneidad era precisa otra prueba de presión que debía ralizarse cuando se verificaba la conexión a la red, por lo tanto, es una exigencia de la suministradora que corre de cuenta de la subcontrata, porque así se ha pactado en el contrato, sin que los trabajos de limpieza y desinfección pudieran realizarse hasta que no se conectaba a la red general, como se contestó por la dirección de obra al oficio dirigido, por lo tanto, son también de cuenta de la subcontrata, constando que las obras en la red de abastecimiento las terminó la entidad EIFFAGE, como así lo atestiguó el representante de EMASESA y consta documentalmente en autos. El pago de las obras de cloración y desinfección corresponde a la subcontratista porque según la cláusula sexta del contrato ésta se comprometía a realizar a su costa todos los controles y pruebas de ensayo, especificándose en el Anexo I las pruebas de limpieza y desinfección por lo tanto no se produce ningún enriquecimiento injusto.

En cuanto a que las reparaciones en la red de abastecimiento se debieran a desperfectos causados por la actuación de otras contratas en la obra, se trata de una alegación que carece de prueba alguna que la sustente, art 217.2 de la LEC , debiendo estarse a la prueba practicada a instancia de la parte contraria de la que resulta que se trata de defectos de ejecución y por ello su reparación corre a cargo de la subcontrata.

Finalmente en la cláusula sexta, sobre calidad de los trabajos, se establece que el subcontratista se compromete además de a realizar a su costa todos los controles y pruebas de ensayo, a la demolición y reconstrucción de unidades que no satisfagan las especificaciones y criterios de la dirección de obra así como a corregir durante la ejecución y garantía de los trabajos que haya realizado, que a juicio del contratista no fueran admisibles por su mala ejecución o falta de calidad. En aplicación de esta cláusula son de cargo de la subcontratista los trabajos precisos para la subsanación del defecto en el trazado de la red de abastecimiento porque el mismo discurre en un determinado punto bajo un prisma de telecomunicaciones ya que, según afirma la dirección facultativa en el documento nº 16 de la contestación a la demanda, ejecutadas las catas se llega a la conclusión de que la red de abastecimiento se encuentra mal ejecutada porque no pasa por su trazado correspondiente, por falta de codos para la realización correcta de la curva, se han ahorrado piezas especiales y se ha ido cerrando la curva hasta que se ha metido en la traza de las telecomunicaciones. No se ha verificado prueba suficiente a instancia de la demandante como para acreditar que el trazado se ajustó al previsto, art 217.2 de la LEC , y si bien el replanteo correspondía a INMOCARAL, en el contrato se establecía que correría por parte del subcontratista la interpretación de los datos dispuestos en el campo y la traslación de los mismos hasta su lugar de ejecución.

Por lo tanto, todos los costes de las reparaciones o derivados del cumplimiento defectuoso cuyo importe se ha acreditado por la parte demandada mediante la prueba documental aportada con la contestaciones, facturas y justificantes de pago emitidos por la entidad 'EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA', documentos nº 14 a 20 de los aportados con la contestación, ascendente a la suma de 44.543,33 euros son de cargo de la demandada, debiendo imputarse a la cantidad debida por retenciones, como se ha hecho en la sentencia recurrida.

Sin embargo, el recurso ha de se estimado en cuanto a la imputación a la parte actora del gasto correspondiente a la prueba pericial emitida por el arquitecto D Amador pero facturada por la entidad DHEN 6 SL que era la dirección facultativa de la obra y abonada a esa entidad.

En primer lugar, como denuncia la recurrente el informe no puede considerarse como pericial porque se limita a indicar que las obras realizadas por EIFFAGE debieron ejecutarse por la actora. En todo caso, el coste del informe pericial es un concepto a incluir en las costas sin que pueda imponerse el gasto a la parte contraria porque no es necesario para preparar el litigio, visto además que se aportó a los autos una vez presentada la contestación en este sentido la STS 26 noviembre de 2013 establece: 'El art. 241.1 LEC distingue entre gastos del proceso y costas: los primeros son 'aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos...' , entre los que se incluye,con el número 4º, los 'derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso '. Consecuentemente, caso de haber condena en costas, sólo pueden incluirse en la tasación los gastos del proceso que tienen la consideración de costas. En el caso de gastos ocasionados por peritaciones y tasaciones, sólo podrían incluirse en la tasación los honorarios del perito que hubiere intervenido como tal en el proceso, por haber elaborado un informe pericial de parte y lo que hubiera tenido que abonarse como anticipo al perito judicial, así como el coste de la comparecencia de un testigo perito al acto del juicio' .

Por lo tanto, ha de excluirse este concepto que asciende a la suma de 6.750 euros, de los gastos a cargo de la actora, lo que supone una estimación parcial del recurso y una estimación parcial de la demanda.

La demandada vendrá obligada a abonar a la actora la cantidad total de 7.151,67 euros junto con los intereses legales de los arts 1100 y 1108 del C. Civil desde la presentación de la demanda, intereses procesales del art 576 de la Lec desde la fecha de la presente.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no proceda hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda: 1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'MOVICONTEX SL' contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas , en el procedimiento núm. 806/2014 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda formulada por la entidad 'MOVICONTEX SL' contra la entidad 'INMOCARAL SERVICIOS SAU', condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN euros con SESENTA Y SIETE céntimos (7.151,67 euros) junto con los intereses legales desde la presentación de la demanda, procesales desde la fecha de la presente, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas del recurso de apelación.

Dada la estimación parcial del recurso, devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.