Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 262/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120178019417
Recurso de apelación 262/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 334/2017
Parte recurrente/Solicitante: Maximiliano , Raquel
Procurador/a: CARLES FERRERES VIDAL, Maria Gallardo De La Torre
Abogado/a: Jorge Dieguez Lama, Jesus Maria Ibañez Carasa
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 39/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Gema Espinosa Conde
Doña Maria Isabel Tomas Garcia
Barcelona, 22 de enero de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio nº 334/17 seguidos ante el Juzgado de1ª
Instancia nº3 de DIRECCION000 por demanda de don Maximiliano representado por la procuradora Sra.
Gallardo de la Torre asistido por el letrado Sr. Dieguez Lama frente a doña Raquel representada por el
procurador Sr. Ferreres Vidal asistida por el letrado SR. Ibáñez Carasa, con intervención el Ministerio Fiscal y
que penden ante nosotros en virtud de los recursos interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada
en dichas actuaciones en fecha 14/11/2017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día14/11/2017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por la representación procesal de don Maximiliano frente a doña Raquel : 1º decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento adoptándose la siguiente medida: - Se acuerda que la guarda y custodia de las hijas menores Adolfina y Candida será compartida entre ambos progenitores con ejercicio conjunto de la patria potestad.

- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de los padres con las menores: Lunes y jueves la madre deberá recoger a las menores al salir del colegio y entregarlas al día siguiente en el colegio. Los martes y miércoles el padre deberá recoger a las menores a la salida del colegio y deberá entregarlas al día siguiente en el colegio. Los fines de semana corresponderán de manera alterna a cada progenitor, y al progenitor que le corresponda disfrutar del fin de semana en compañía de las menores deberá recogerlas el viernes a la salida del colegio y entregarlas el lunes siguiente en el colegio.

En caso de puente escolar comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el siguiente día lectivo. Los puentes se entenderán unidos al fin de semana correspondiente y será el progenitor a quien correspondiera dicho fin de semana el que disfrutará de él. De resultar festivo el lunes siguiente, dentro del fin de semana, se entenderá que el fin de semana comprende el referido lunes festivo y el progenitor devolverá a las menores al colegio el día siguiente.

La mitad del periodo vacacional de navidades computando en tal concepto todos los días no lectivos del menor, a cada uno de forma alterna, de modo que cada año será un progenitor quien pueda elegir la mitad de los mismos y el otro la mitad restante, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

La primera mitad de dichas vacaciones comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre, y será el progenitor que inicie la guarda el que deberá recoger a las menores en el domicilio del otro progenitor. La segunda mitad, desde las 20 horas del día 30 de diciembre al primer día lectivo.

El día de Reyes, el progenitor que no ostente la guarda en dicho periodo podrá disfrutar de su compañía de 16 horas a 20 horas debiendo recogerlas y restituirlas en el domicilio del progenitor a quien corresponda dicho periodo.

Las vacaciones de Semana Santa se repartirán por mitad, fijando dos periodos, el primero comprendido desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 18 horas del jueves santo, y el segundo periodo desde las 18 horas del Jueves Santo hasta el primer día lectivo. Corresponderá a la madre elegir el periodo en los años pares, y al padre en los años impares, y el progenitor al que corresponda el primer periodo deberá recoger a las menores en el colegio el último día lectivo y restituirlas en el domicilio del otro progenitor al finalizar su periodo. El progenitor al que corresponda el segundo periodo deberá entregar a las menores en el colegio el primer día lectivo.

Vacaciones de Verano: ambos progenitores tendrán la compañía de las menores 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto. Asimismo se incluye el periodo que comprende desde el último día lectivo en el mes de junio hasta el día 1 del mes de julio así como el periodo que comprende desde el último día de agosto hasta el primer día lectivo en septiembre. Corresponderá la primera mitad de cada mes a la madre en los años pares y al padre en los años impares, asimismo el periodo que comprende desde el último día lectivo en junio hasta el 1 de julio corresponderá al progenitor que tenga en su compañía a las menores la segunda quincena de cada mes, y el periodo que comprende desde el último día de agosto hasta el primer día lectivo en septiembre le corresponderá al progenitor que tenga en su compañía a las menores la primera quincena de cada mes.

Las quincenas se iniciarán a las 20 horas del primer día del mes de julio o agosto. según corresponda.

hasta las 20 horas del día 15. La segunda quincena comenzará a las 20 horas del día 15 y terminará a las 20 horas del último día del mes correspondiente.

Las menores deberán ser recogidas en el colegio el último día lectivo por el progenitor al que corresponde a dicho periodo y deberán ser entregadas en el colegio el primer día lectivo por el progenitor que las tenga en su compañía en ese periodo. El resto entregas se harán por el progenitor que tenga a las menores en su compañía quien deberá entregarlas en el domicilio del otro progenitor.

El día del cumpleaños de las menores el progenitor a quién no corresponde a la guarda tendrá derecho a disfrutar de su compañía de 18 a 20 horas.

El día del cumpleaños de cada progenitor, si no le corresponde la guarda de las menores tendrá derecho a disfrutar de su compañía de 18 a 20 horas.

Durante los periodos de vacaciones queda en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana y días intersemanales.

El progenitor al que corresponda la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro cónyuge del turno elegido por cualquier medio que deje constancia de la comunicación y en todo caso con un mes de antelación al comienzo de las vacaciones.

La falta de preaviso por el progenitor al que corresponda la elección del turno, le hará perder la preferencia, qué pasará al otro en el periodo vacacional de que se trate.

Al inicio de cada periodo, el progenitor a quien corresponda el siguiente podrá solicitar del otro, quién deberá facilitarla, la documentación de las menores.

Por lo que se refiere a las comunicaciones telefónicas, ambos progenitores podrán comunicarse telefónicamente con sus hijas con toda libertad respetándose para este tipo de comunicaciones el horario de descanso o estudio de las menores, y para el caso de que en periodo de vacaciones escolares se marcharan de viaje, ambos progenitores facilitarán al otro un teléfono de contacto o colaborarán en que las menores efectúen la pertinente llamada telefónica.

Pensión de alimentos: se fija la pensión de alimentos en 350 € mensuales para cada una de las hijas ( 700 euros en total), de los cuales el padre deberá satisfacer 500 € y la madre 200 € mensuales en la cuenta que a tal efecto se designe y dentro de los 5 primeros días de cada mes, siendo dicha suma actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenta el IPC.

En relación a los gastos extraordinarios, serán sufragados entre ambos progenitores, ( 25% la madre y 75 % el padre). En este sentido conviene recordar qué son gastos extraordinarios los no periódicos y los imprevisibles, (como gastos médicos, odontológicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, así como las clases de refuerzo recomendadas por los profesores, matrículas universitarias, etc) y NO requieren de acuerdo cuando sean necesarios, bastando en tal caso con una simple comunicación al otro progenitor. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, el progenitor que los pague pueda recabar previamente la conformidad del otro para evitar litigios innecesarios entre las partes. Los gastos no necesarios ( esto es, realizados de forma optativa y libre), tales como extraescolares, excursiones, colonias, etc, requieren del acuerdo entre las partes, en cuyo caso se abonarán en la misma proporción anteriormente indicada, o autorización judicial, y en su defecto, correrán a cargo de quien los realice.

-Se atribuye el uso de la vivienda familiar en favor de la señora Raquel por un periodo de 5 años sí bien dicho plazo será prorrogable si se mantienen las circunstancias que han motivado dicho atribución.

2º Estimo la acción de división de cosa común, sí bien respetando el derecho de uso asignado, y una vez transcurrido el plazo máximo de 5 años desde la fecha de la presente Resolución la vivienda quedará desafectada y por lo tanto, en defecto de acuerdo entre las partes, será susceptible de ejecución de división el piso sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION001 ; difiriendo la forma en que se ha de proceder a lo que establece el artículo 552 -11 y 12 del CC Cat.

3º) Se desestiman el resto de pretensiones de las partes.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución ambas partes interpusieron recurso de apelación y se opusieron al del contrario. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma. El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 16/1/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes formulan recurso de apelación contra la sentencia de 14/11/2017 que decreta la disolución por divorcio de su matrimonio y establece las medidas que han de regir entre las partes y en relación a las dos hijas comunes, Adolfina nacida el NUM001 /2008 y Candida nacida el NUM002 /2010 siendo por tanto ambas menores de edad en la actualidad.

La Sra. Raquel discrepa del pronunciamiento relativo a la contribución económica de los progenitores a favor de las hijas. El Sr. Maximiliano discrepa de este mismo pronunciamiento y asimismo de la atribución del uso de la vivienda familiar por el plazo de 5 años.

El Ministerio Fiscal, en interés de las menores, solicita la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la resolución recurrida.

Examinaremos por separado las dos cuestiones discutidas.



SEGUNDO.- Atribución del uso de la vivienda.

La sentencia apelada atribuye el uso de la vivienda familiar de propiedad compartida y gravada con un préstamo hipotecario concertado por ambos litigantes, a la Sra. Raquel por un plazo de 5 años.

El Sr. Maximiliano en su recurso se opone a dicha atribución alegando que se ha acordado una custodia compartida, que no existe un interés mas necesitado de protección y que lo mas beneficioso para las partes es proceder a su venta.

El Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

En el caso presente, en la medida en que ambos cónyuges pasan a ser custodios de las dos hijas comunes menores de edad, ya no cabe una atribución por razón del progenitor custodio único y estamos ante el caso del artículo 233-20.3 del CCCat : ' la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) si la guarda de los hijos queda compartida..', y dicha atribución debe ser con carácter temporal tal como prevé el párrafo 5º) De una revisión de la prueba practicada se aprecia que la decisión judicial está plenamente justificada en cuanto a la necesidad de la vivienda por parte de la Sra. Raquel y es ajustada a derecho.

1.- hay una diferencia de ingresos muy sustancial: el Sr. Maximiliano 2375€/mes frente a los 785€/ mes de la Sra. Raquel con los que muy difícilmente podrá afrontar un alquiler dado que debe atender los gastos ordinarios de sus hijas cuando están en su compañía, hacer frente a parte de los escolares, atender sus propios gastos y abonar su parte de la cuota hipotecaria.

2.- hay que tener en cuenta que la sentencia de primer grado al tratar la petición de la prestación compensatoria indica que hay un desequilibrio patente pero no atribuye una pensión mensual a la Sra. Raquel al considerar que se le ha atribuido por 5 años el uso del domicilio.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada en este punto.



TERCERO.- Contribución económica de los progenitores a las necesidades de las hijas.

La sentencia de primera instancia tras establecer una guarda compartida, que no ha sido objeto de apelación, establece en materia económica el abono de una pensión de alimentos en 350 € mensuales para cada una de las hijas ( 700 euros en total), de los cuales el padre deberá satisfacer 500 € y la madre 200 € mediante ingreso en cuenta bancaria y actualizables según IPC y fija que los gastos extraordinarios, serán sufragados entre ambos progenitores, ( 25% la madre y 75 % el padre).

La Sra. Raquel en su recurso considera que las cantidades fijadas no responden al principio de proporcionalidad siendo insuficiente la cantidad fijada al padre, y solicita que se establezca que el padre le abone a ella a favor de las hijas la cantidad mensual de 200 euros por hija (total de 400 euros a ingresar en cuenta de su titularidad).

El Sr. Maximiliano en su recurso considera que hay una errónea valoración de la prueba pues no se ha computado la aportación del uso de la vivienda, que los gastos de las menores, tanto ordinarios como extraordinarios, son 341,26€/ mes y solicita q la contribución sea al 65% el y 35% la madre y por tanto se fije que el ingresará 222,35€/mes y ella 119,72€/mes.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española ), y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCCat). Comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCCat . y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, asistencia médica, y los gastos precisos para procurar la formación de los hijos. Tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, y por ello de conformidad con el art. 237-7 CCCat la obligación debe distribuirse entre ellos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. En el mismo sentido el artículo 237-9 CCCat indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. La necesidad de respetar el binomio 'necesidad/posibilidad' ha sido recogida en numerosas Sentencias del T.Superior de Justicia de Cataluña, entre otras 68/2013, de 28 de noviembre , 22/2014, de 7 de abril 69/2014, de 30 de octubre , 15/2015, de 16 de marzo y 28/2015, de 27 de abril, 29/2015 de 4 de mayo y más recientemente en la de 28 de enero de 2016. Así en la sentencia 24/2009 de 25 de junio se indica : ' la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentados y a los medios económicos y a las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio ' necesidad' del que ha de recibirlos y 'posibilidad' del que haya de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto habrá que ponderar los dos factores teniendo en cuenta, en lo que ser refiere al obligado, sus recursos propios, sus posibilidades, los medios económicos y asimismo las rentas y el patrimonio.' El Tribunal Superior de Justicia declaró en sentencias 68/2013 de 28/11/2013, 22/, de 7/4/ 2014 y14/10//2015 en aplicación del art. 233.-10. 3 CCat, que la forma de ejercer la guarda de los menores, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aun cuando deba ponderarse el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Asi la STSJCat de 14 de octubre de 2015 declara que la custodia compartida no altera el régimen de proporcionalidad en el pago de alimentos.

Cuando se acredita que la capacidad económica de uno de los cónyuges es muy superior a la del otro, como sucede en nuestro caso, no se puede establecer el pago por mitad sino que hay que determinar la cantidad con la que debe contribuir el progenitor con mejor situación económica ya que rige igualmente el principio de proporcionalidad.

De una revisión de la prueba practicada se aprecia que la madre como teleoperadora en Digitex ( folios 99 -104) percibe mensualmente prorrateadas ya las pagas la cantidad de 785€/mes y el padre como guardia urbano de Barcelona (nóminas folios 25-30 y 75 movimientos bancarios) percibe nominas variables entre 1900- 2375- 2501€ y cuando percibe las pagas extraordinarias son de 4.267, 23€ lo que prorrateado son aproximadamente 2.375 euros al mes. Ello significa que ambos progenitores deben colaborar en la proporción del 75% el y ella el 25%. No obstante hay que tener en cuenta el uso del domicilio familiar por parte de la Sra. Raquel ( art. 233-20 , 7 CCCat ).

En cuanto a los gastos de las hijas, hemos de partir de que acuden a un colegio público. Prorrateado en 12 meses el comedor es aproximadamente 84 euros por hija al mes. (Se acredita que algunos meses son 118€ y otros entre 74-81€, prorrateado en 12 meses son 84€ por hija. Folios 35 y36), por acogida matinal aproximadamente 20 euros / hija y por 12 meses, excursiones 6 €/mes por 12 meses y por hija, material 10 euros/mes/hija por 12 meses a lo que hay que añadir una cantidad para seguro escolar y otros gastos que surgen a lo largo del curso. Todo ello supone aproximadamente 140 euros mensuales por hija y por 12 meses.

Además las menores realizan actividades extraescolares que han sido pactadas por ambos progenitores.

Teniendo en cuenta lo anterior se considera que los progenitores han de contribuir de la siguiente forma: 1.-Cada progenitor se hará cargo en exclusiva de los gastos de alimentación, vestido y calzado, vivienda, suministros, higiene y farmacia habitual de los hijos cuando estén en su compañía sin que proceda compensación del padre a la madre por este concepto, aun a pesar de sus mayores ingresos, por tener en cuenta la atribución del uso.

2.-El resto de gastos, se domiciliarán y pagarán con la cuenta conjunta que abrirán o han abierto ya ambos progenitores. En esa cuenta se domiciliarán/cargarán los gastos de educación por todos los conceptos (comedor, seguro escolar, Ampa si lo hubiera, libros , material, excursiones, salidas, acogida matinal, y cualquier otro recibo del colegio que generen las hijas).

3.-Asimismo se pagarán con cargo a dicha cuenta los gastos extraordinarios que pudieran generar las menores y el coste de las actividades extraescolares que hayan pactado ambos progenitores.

La colaboración a los gastos escolares (n.2), y a los extraordinarios y extraescolares(nº3) teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, será a cargo del padre el 75% y a cargo de la madre el 25%.

Ello implica que ambos progenitores ingresarán en la cuenta bancaria la cantidad total mensual por las dos hijas de 400 euros mensuales , por lo que la madre ingresará 100 euros (el 25% de 400) y el padre ingresará 300 euros (el 75% de 400) dentro de los 5 primeros días de cada mes. En caso de que los gastos de las menores aumenten y no resulte suficiente con la cuantía de 400 euros, cada progenitor aumentará su participación siempre siguiendo la regla del 75% el padre y el 25% la madre.

En caso de discrepancia a la hora de administrar la cuenta, en años pares la administrará la madre y el padre en los impares.



CUARTO.- Costas y depósito para apelar.

La estimación, aun parcial de los recursos de ambas partes en lo que se refiere a la contribución económica de los progenitores implica la no imposición de costas a ninguno de los apelantes de conformidad con lo dispuesto en el art. 398,2 LE Civil. Procede la devolución del depósito para recurrir en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Raquel y ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por don Maximiliano contra la sentencia de 14/11/2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de DIRECCION000 en los autos de divorcio nº 334/17 y en consecuencia: 1ºConfirmamos dicha resolución salvo en lo relativo a la contribución económica de los progenitores al sustento de las necesidades de las hijas comunes en que ACORDAMOS lo siguiente: 1.-Cada progenitor se hará cargo en exclusiva de los gastos de alimentación, vestido y calzado, vivienda, suministros, higiene y farmacia habitual de las hijas cuando estén en su compañía.

2.-El resto de gastos, se domiciliarán y pagarán con la cuenta conjunta que abrirán o han abierto ya ambos progenitores. En esa cuenta se domiciliarán/cargarán los gastos de educación por todos los conceptos (comedor, seguro escolar, Ampa si lo hubiera, libros , material, excursiones, salidas, acogida matinal, y cualquier otro recibo del colegio que generen las hijas).

3.-Asimismo se pagarán con cargo a dicha cuenta los gastos extraordinarios que pudieran generar las menores y el coste de las actividades extraescolares que hayan pactado ambos progenitores.

La colaboración a los gastos escolares (n.2), y a los extraordinarios y extraescolares(nº3) será a cargo del padre el 75% y a cargo de la madre el 25%.

Ambos progenitores ingresarán en la citada cuenta bancaria la cantidad total mensual por las dos hijas de 400 euros mensuales; la madre ingresará 100 euros y el padre ingresará 300 euros dentro de los 5 primeros días de cada mes. En caso de que los gastos de las menores aumenten y no resulte suficiente con la cuantía de 400 euros, cada progenitor aumentará su participación siempre siguiendo la regla del 75% el padre y el 25% la madre.

En caso de discrepancia a la hora de administrar la cuenta, en años pares la administrará la madre y el padre en los impares.

2º No se imponen las costas de la alzada a ninguno de los litigantes. Procede la devolución del depósito para recurrir en caso de haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.