Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1509/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1404242C20130000543
Recurso de Apelación Civil 1509/17-RR
Autos de: Procedimiento Ordinario 47/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA
SENTENCIA Nº 39/2019
MAGISTRADOS:
Presidente: D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO.
Dª. MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.
En Córdoba, a diez de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 30 de mayo de 2017 , recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por 'UTE APARCAMIENTO FIGUEROA', representada por el Procurador D. Francisco Solano
Hidalgo Trapero, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Manuel Juan López Porras, siendo parte apelada/
impugnante 'HORMIGONES SURBETON, S.L.' representada por el Procurador D. Rafael Moreno Gómez,
bajo la dirección jurídica del Letrado D. Pedro Repiso Gil. Es ponente de esta resolución D. VICTOR MANUEL
ESCUDERO RUBIO.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 30 de mayo de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla en los autos nº 47/2014, cuya parte dispositiva establece: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por UTE APARCAMIENTO FIGUEROA, representada procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Hidalgo Trapero, frente a HORMIGONES SURBETON, S.L., entidad representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rafael Moreno Gómez, Y EN CONSECUENCIA: ABSUELVO a HORMIGONES SURBETON, S.L., de la pretensión ejercitada frente a ella; con imposición de las costas procesales generadas a instancia del demandante reconvencional.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UTE APARCAMIENTO FIGUEROA en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y admitiéndose la documental propuesta. La deliberación se celebró el 8 de enero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 30 de mayo de 2017 , dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 47/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla, que estima la demanda y desestima la reconvención. La demandada funda el recurso en: 1) Incongruencia de la resolución; 2) Incorrecta admisión de la pericial de la actora; y 3) error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO: INCONGRUENCIA.

Se sostiene en el recurso que la sentencia analiza la denominada exceptio non rite adimpleti contractus, cuando ésta no fue alegada por la demandada, que adujo una compensación del crédito que ostentaba frente a la actora, derivado de los sobrecostes en la ejecución de la obra por el mal estado del hormigón suministrado por el demandante.

Examinadas las actuaciones, no existe incongruencia alguna. Es verdad que en la fundamentación jurídica de la contestación no se hace mención a las figuras de la exceptio non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus, sino que enfoca la cuestión desde la perspectiva de la compensación de créditos. Sin embargo, en los hechos de la demanda se alude como causa de los créditos que la demandada dice ostentar al deficiente cumplimiento de sus obligaciones por parte de la actora. Concretamente, en el hecho segundo de la contestación se invoca como hecho determinante de su oposición 'una defectuosa y negligente prestación de la obligación contractual por parte de Surbeton', lo que encaja perfectamente dentro del sustrato fáctico correspondiente a la exceptio non adimpleti contractus y non rite adimpleti contractus. Tal circunstancia, unida al principio iura novit curia, permite al Juzgador de instancia analizar el problema desde el prisma de tales excepciones, sin que ello suponga, en ningún caso, una alteración de la causa de oposición que pueda generar indefensión alguna a la parte. En la institución procesal de la incongruencia, lo decisivo es la existencia de una posible indefensión para la parte, lo que en este caso no se ha producido, puesto que los hechos en los que se fundaba la contestación a la demanda y la reconvención, así como la causa jurídica que se invocaba fue objeto de análisis en la sentencia.



TERCERO: ADMISIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL DE LA ACTORA.

Según el recurrente, no debía de haberse admitido el informe del Perito Sr. Geronimo , presentado por medio de escrito de 22 de abril de 2015, ya que su relevancia no resulta de la contestación-reconvención, sino que se puso de manifiesto en la oposición al proceso monitorio.

Tal argumentación no se comparte. La admisión de la prueba pericial se encuentra, en este caso, plenamente amparada por lo dispuesto en el art. 338 LEC . En nuestro Derecho, la regla general consiste en la aportación de la prueba pericial con la demanda y contestación ( art. 336 LEC ). No obstante, el art.

338 establece una excepción a esa regla, admitiendo que el actor la presente con posterioridad, cuando su 'necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda', que fue precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa. Con la demanda, la actora reclama el pago de determinadas facturas derivadas del suministro de hormigón. En la contestación, se aduce el deficiente cumplimiento de la prestación por la demandante y las consecuencias patrimoniales negativas sufridas por la demandada como consecuencia de ello, cuantificando esas pérdidas patrimoniales y acompañando la documentación relativa a las mismas. A la vista de esta contestación, surge a la actora la utilidad de la aportación de la pericial, que adjunta con la finalidad de rebatir tales pérdidas. La demandada sostiene que el incumplimiento de la actora fue puesto de manifiesto en el previo proceso monitorio, por lo que la demandante debía de haber acompañado el informe a la demanda. No se admite el argumento, puesto que en la oposición al proceso monitorio se hace una invocación meramente genérica al incumplimiento de la obligación de la actora (material suministrado defectuoso, lo que generó unos costes para la demandada), sin concretar cuáles fueron éstos y sin aportar ninguna documentación relativa a los mismos. Dicha concreción y aportación documental se produjo con la contestación a la demanda, lo que permite la aplicación del art. 338 LEC .



CUARTO: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Como hemos indicado en numerosas resoluciones (entre otras la sentencia de 19 de junio de 2018, ROJ: SAP CO 427/2018 ), conviene recordar que fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La sentencia del Tribunal Supremo de 22.11.2012, recurso 843/2010 , con remisión a la de 23.12.2009, recurso 1834/2005, y cuestionándose en el recurso de casación la capacidad de valoración de la prueba del Tribunal de apelación, expresamente recoge que 'esta Sala debe declarar que la parte recurrente confunde la doctrina emanada de este Tribunal Supremo para el recurso de casación, pretendiendo ajustarla al recurso de apelación, cuando éste no es un recurso extraordinario sino ordinario que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' . En igual sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de 18.5.2015 se indica que 'se viene a defender la postura de la sentencia de primera instancia, que resultó favorable a los intereses de la parte recurrente, sosteniendo como doctrina dicha parte que, por aplicación del principio de inmediación, la valoración de la prueba debía quedar a cargo de la primera instancia salvo que la Audiencia -al conocer del recurso de apelación- apreciara falta de motivación o la concurrencia de razonamientos ilógicos o absurdos. El motivo ha de ser rechazado pues viene a contradecir la propia naturaleza del recurso de apelación. Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'. De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

En el litigio que nos ocupa, no se ha discutido la falta de resistencia de determinadas partidas del hormigón suministrado por Hormigones Surbeton, S.L., sino que la discusión se ha centrado en los costes directos e indirectos derivados de dicha deficiencia y reclamados por UTE Aparcamiento Figueroa.

Los costes directos se liquidan en el documento nº 17, adjuntándose con la contestación una serie de documentos con los que se pretende justificar el abono de los mismos por parte de UTE Aparcamiento Figueroa. Respecto de ellos, Hormigones Surbeton, S.L. sostiene que hizo frente a los gastos derivados de la falta de resistencia del hormigón, procediendo a su costa a la demolición de los pilares realizados con tal hormigón y a la ejecución de los que los sustituyeron, lo que llevó a cabo a través de Oservi Planificaciones Córdoba, S.L., aportando la correspondiente factura por importe de 29.570#04 euros, IVA incluido, fechada el 1 de abril de 2011 (documento nº 1 de la contestación de la reconvención). UTE Aparcamiento Figueroa sostiene que dichos trabajos de demolición y ejecución fueron realizados parcialmente por Oservi y que fue la demandada la que procedió a su abono, lo que pretende acreditar con el documento nº 28 de la contestación.

Examinada la prueba obrante en autos en relación a los trabajos de Oservi respecto de los pilares defectuosos, hay que coincidir con el Juzgador de instancia, entendiendo que los mismos fueron abonados por Hormigones Surbeton, S.L.. A tal conclusión se llega en virtud de las siguientes consideraciones: 1) En el documento nº 1 de la contestación se describen los trabajos objeto de la factura (expedida a cargo de Hormigones Surbeton, S.L.), haciéndose mención a 'picado de pilares', 'desescofrado de boquillas de pilares', 'emboquillado, hormigonado y encofrado de pilares', trabajos que se corresponden con los hechos objeto de litigio, a diferencia del documento nº 28 de la contestación, tratándose de una factura que tiene por objeto la última certificación de obra (Oservi realizó diversos trabajos para UTE Aparcamiento Figueroa distintos de los que ahora se discuten), en la que se desglosan de forma inespecífica unos trabajos, respecto de los no existe constancia de que se trate de los derivados de la demolición y nueva ejecución de los pilares defectuosos. 2) la deficiencia se detecta el 24 de febrero de 2011 (acta de la dirección facultativa aportada como documento nº 2 de la contestación), se decide demoler los pilares el 10 de marzo de 2011 (acta de la dirección facultativa aportada como documento nº 7 de la contestación) y se comprueba su demolición el 17 de marzo de 2011 (acta de la dirección facultativa aportada como documento nº 8 de la contestación). Pues bien, existe una conexión temporal entre esas fechas y la de la factura aportada por Hormigones Surbeton, S.L. (fechada el 1 de abril de 2011), a diferencia de la adjuntada por UTE Aparcamiento Figueroa, fechada a finales de septiembre de 2011. 3) En el acto del juicio declaró como testigo el representante de Oservi, que indicó que la factura fue pagada por Hormigones Surbeton, S.L., sin que sus dudas o vacilaciones respecto de la forma de pago impidan dar credibilidad a su testimonio, teniendo en cuenta el lapso de tiempo transcurrido entre su emisión y el juicio. 4) El hecho de que la operación entre Hormigones Surbeton, S.L. y Oservi no figure en el modelo 347 acompañado a la demanda no resulta significativo, pues puede corresponderse con una mera irregularidad tributaria de la actora, habiendo aportado, además, ésta una única hoja del citado modelo.

En cuanto al resto de cantidad reclamada como costos directos (alquiler de compresores, gasoil, etc.), no ha quedado acreditada la necesidad de los conceptos que la componen y su relación con los pilares defectuosos, salvo en un aspecto. La parte demandada aporta una documentación inespecífica de la que no se puede deducir que se empleara para tales labores, salvo en un extremo: la factura abonada a Fercosur, S.C.A. por importe de 6.723#77 euros (IVA no incluido), fechada el 25 de marzo de 2011 (documento nº 17-2 de la contestación). Según se indica en la misma, se corresponde con 'kg de acero suministrado y montado en pilares derribados de cimentación-sótano zona C' y las correspondientes horas de administración, acompañándose los partes relativos a las horas de trabajo de montaje y desmontaje de pilares en sótano 1 cuadrante 3 (zona afectada por los pilares defectuosos). Si a ello unimos que en la factura de Oservi a Hormigones Surbeton, S.L. no se hace mención a acero necesario para los nuevos pilares, hay que concluir que dicho trabajo fue realizado a costa de UTE Aparcamiento Figueroa, por lo que tiene derecho a su abono.

De hecho, en el informe emitido por el Perito Sr. Geronimo se reconoce la realización de tales trabajos por Fercosur, si bien se discrepa de su coste, que considera exagerado.

Por tanto, de la cantidad objeto de condena debe deducirse la suma de 6.723#77 euros.

Dentro de la categoría de 'costos indirectos', UTE Aparcamiento Figueroa incluye los derivados del retraso en la ejecución de la obra como consecuencia de la demolición y nueva ejecución de los pilares afectados. La sentencia de instancia desestima dicha pretensión, entendiendo que UTE Aparcamiento Figueroa no ha acreditado un 'retraso culpable y de entidad -grave- suficiente'.

Resulta evidente que la demolición y nueva ejecución de los pilares tuvo que afectar a la normal ejecución de la obra. Pero la cuestión no es esa, sino determinar si los conceptos y cantidades que incluye la demandada bajo el concepto 'costos indirectos' son consecuencia de dicha demolición y nueva ejecución.

En este punto, debe confirmarse la sentencia de instancia, al no haberse acreditado tal extremo. No es un hecho discutido que la obra estaba dividida en cuatro sectores y que en los otros tres sectores distintos del afectado por los pilares defectuosos siguieron ejecutándose los trabajos. Es asumible, tal y como indica el recurrente al analizar la prueba testifical practicada a su instancia, que la paralización de los trabajos en la zona afectada no fuera irrelevante para el resto de zonas y tuviera alguna incidencia en el ritmo de los trabajos que se llevaban a cabo en estas. Pero ello no implica que se de por probado que los 44 días de retraso fueran imputables a Hormigones Surbeton, S.L. De hecho, y tal y como se reconoce en el escrito de interposición del recurso (pagina 12), el Sr. Justo (miembro de la dirección facultativa) no pudo concretar el número de días de retraso imputables al problema de los pilares. Para llegar al computo de los 44 días, UTE Aparcamiento Figueroa toma el plazo de ejecución previsto en el contrato celebrado con la propiedad, como primer elemento de comparación, y computa el tiempo transcurrido entre el acta de replanteo y el acta de recepción. Sin embargo, ello no implica que ese desfase sea totalmente imputable a Hormigones Surbeton, S.L., no habiendo aportado la demandada una prueba concluyente a tal fin, sin que pueda considerarse como tal el resto de la testifical propuesta por la demandada, conforme a la valoración que se hace en la instancia, máxime teniendo en cuenta las distintas vicisitudes de la obra y la posible existencia de otras causas del retraso. No pudiendo determinarse de forma precisa y concreta los días retraso que pudieran ser imputables a Hormigones Surbeton, S.L., debe confirmarse la sentencia de instancia en ese punto.



QUINTO: COSTAS DE LA INSTANCIA Conforme al art. 394.2 LEC , al haberse estimado parcialmente la demanda principal, cada parte asumirá las costas de la misma causadas a su instancia y las comunes por mitad, mientras que las de la reconvención se mantiene el pronunciamiento de la instancia.



SEXTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso se ha estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UTE APARCAMIENTO FIGUEROA contra la sentencia de 30 de mayo de 2017, dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 47/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montilla , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la estimación de la demanda principal, de modo que se condena a la demandada a pagar a la actora la suma 57.694#79 euros, que devengarán los intereses indicados en la sentencia de instancia, abonando cada una de las partes las costas relativas a la demanda principal. Se mantiene el pronunciamiento relativo a la demanda reconvencional.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.