Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 947/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 947/2018
Autos de: Modificación Medidas Contencioso núm. 95/2016
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
Apelante: Dª Bárbara
Apelado: D. Domingo Y MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NÚM. 39
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO (PONENTE)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. Don ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO, ha visto en grado de apelación el
Juicio Modificación medidas contencioso nº 95/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a.
González Iborra y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Rodríguez Vázquez de Tobar), siendo parte el Ministerio
Fiscal, y habiéndose declarado al demandado en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de Mayo de 2.017, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: SE DESESTIMA LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA DOÑA SILVIA GONZALEZ ARAGON, EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE Bárbara .

No se hace mención especial sobre costas.

Comuníquese la misma al Registro Civil correspondiente a los efectos oportunos.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso, habiéndose dado traslado tras ello al Ministerio Fiscal, que ha evacuado en los términos que es de ver en las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- A modo de preámbulo, en orden a la resolución del recurso formulado, se estima conveniente efectuar las siguientes puntualizaciones previas: 1.- Mediante Sentencia dictada con fecha 12 de Marzo de 2.015 , al tiempo de decretarse el divorcio del matrimonio de los aquí litigantes, se estableció -con cargo al actual demandado, progenitor paterno- pensión alimenticia a razón de 250 euros mensuales por cada una de las menores hijas comunes.

2.- Con fecha 23 de Febrero de 2.016 (cuando aún no había transcurrido un año desde el dictado de dicha Sentencia) se formuló la demanda rectora de este proceso, mediante la que la progenitora materna (recurrente) solicitaba -por vía de modificación de medidas- que dicha pensión se incrementara a la cantidad de 325 euros/mes por cada una de esas hijas, solicitando al tiempo que se estableciera la obligación del progenitor paterno de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios que fuera preciso atender y no pudieran ser gratuitamente atendidos con motivo de la salud y educación de ambas hijas, aduciéndose las siguientes circunstancias en fundamento de tal pretensión: a.- Concertación (documentalmente acreditada), con fecha 1 de Mayo de 2.015 (escaso mes y medio después de dictarse la Sentencia de divorcio) y conviniéndose renta mensual de 300 euros, de contrato de arrendamiento de vivienda para habitar la demandante y sus hijas, al haberse entregado a entidad crediticia (por vía de dación en pago, debe entenderse que 'pro soluto', de préstamo hipotecario) la otrora vivienda familiar, cuyo uso se había adjudicado a la demandante y a sus hijas al decretarse el divorcio.

b.- Desaparición, por tal causa, de pago (cuota de amortización de ese préstamo) que el demandado había de afrontar con anterioridad a llevarse a cabo esa dación en pago.



SEGUNDO.- Dicho ello, y como ya se declaraba en Sentencia de esta misma Sala de fecha 8 de Marzo de 2.016 (nº 131/2016 ) 'la STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible'.

Obviamente, en lo que a esta última exigencia respecta, la imprevisión o imprevisibilidad no viene referida a que en la Sentencia no se contemple previsión de posible alteración circunstancial en cuanto a un particular concreto, sino a que la parte no haya podido prever esa posibilidad de alteración, en orden a alegarla y que se pudiera tomar en consideración a la hora de dictarse la correspondiente Sentencia.



TERCERO.- Conforme a ello debe concluirse que, en el supuesto enjuiciado, no concurren todos los requisitos precisos para acceder a la modificación pretendida por la recurrente (al menos en lo concerniente al incremento cuantitativo de la pensión alimenticia por ella perseguido) porque, al momento de dictarse la Sentencia estableciendo la pensión cuya modificación se interesa, ninguno de los litigantes abonaba las cuotas de amortización del préstamo hipotecario referido con anterioridad, en cuanto -como ambos pusieron de manifiesto al ser interrogados durante la Vista celebrada en estas actuaciones- habían dejado de pagarlas desde varios meses antes al dictado de dicha Sentencia; por tanto, 1.- el hecho de no hacer frente el demandado a ese pago no constituye circunstancia novedosa con relación a las concurrentes al dictarse esa Sentencia; 2.- y, ante ese impago prolongado, al momento de tal dictado era obvia y notoriamente previsible que la recurrente -junto con sus hijas- se viera abocada, con mayor o menor prontitud, a abandonar la vivienda gravada con la hipoteca que garantizaba el pago del préstamo mencionado (de hecho el contrato de arrendamiento se perfeccionó mes y medio después), en última instancia como consecuencia de ejecución hipotecaria, caso de no fructificar -como fructificaron- las negociaciones con la entidad crediticia para llevar a cabo la dación en pago asimismo referida con anterioridad (negociaciones iniciadas con anterioridad al dictado de la Sentencia de divorcio, como reconocieron ambos litigantes durante la Vista celebrada), que también conllevaría como resultado ese desalojo; por tanto nos hallamos ante circunstancia (desalojo de la antaño vivienda familiar) que la recurrente, antes de dictarse la Sentencia fijando la pensión cuyo incremento cuantitativo se interesa, conocía que iba a producirse (siendo pues previsible en ese momento), incluso con prontitud (de hecho el arrendamiento se concertó mes y medio después), no constando que sin embargo la adujera en el anterior proceso de divorcio en orden a que, cuando menos, se tomara en consideración a la hora de dictarse Sentencia en el mismo.



CUARTO.- No obstante, al ser previsión habitual, que es razonable establecer y que sin embargo no se contemplaba en la Sentencia de divorcio, sí se acoge el recurso formulado -con consiguiente revocación de la Sentencia recurrida- en el exclusivo sentido de, con estimación parcial de la demanda, modificar las medidas adoptadas al decretarse el divorcio del matrimonio de los aquí litigantes, sólo en lo relativo a establecer la obligación del progenitor paterno de las menores hijas de los litigantes de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda efectuar expresa imposición de las costas devengadas en el mismo, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), caso de haberse efectivamente constituido.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , que se REVOCA en el exclusivo sentido de, con estimación parcial de la demanda rectora de este proceso, modificar las medidas adoptadas al decretarse el divorcio del matrimonio de los aquí litigantes, sólo en lo relativo a establecer la obligación del progenitor paterno de las menores hijas de los litigantes de sufragar el 50% de los gastos extraordinarios, sin efectuarse expresa imposición de las costas procesales devengada como consecuencia del recursos, y con devolución del depósito constituido para recurrir, caso de haberse efectivamente constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C ., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C ., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C . ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.