Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 416/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0083425
Recurso de Apelación 416/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 464/2015
APELANTE: BANKINTER SA
PROCURADORA Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: Dña. Josefa
PROCURADORA Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ MOLLEDA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
464/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANKINTER SA como
parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra
Dña. Josefa como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARIA ROSARIO FERNANDEZ
MOLLEDA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 29/03/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/03/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Rosario Fernández Molleda, en representación de Doña Josefa , contra BANKINTER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de fecha 23 de febrero de 2007 (documento número 7 de los apartados con la demanda), solamente en relación a la cláusula de opción multidivisa; y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a recalcular la hipoteca en Euros, aplicando el exceso del pago realizado, a partir del devengo de la primera cuota, a la amortización anticipada del capital, más los intereses legales correspondientes.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de BANKINTER SA, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda de nulidad parcial del préstamo multidivisa al considerar que hubo error en el consentimiento por falta de información adecuada del Banco.

Contra dicha resolución la entidad demandada BANKINTER S.A. interpuso recurso de apelación que desarrolló en los siguientes motivos: 1) Inviabilidad jurídica de la acción de nulidad parcial por cuanto que no se pueden suprimir las cláusulas relativas a las divisas por su carácter esencial dentro del conjunto del contrato, como así lo ha entendido la jurisprudencia; 2) Caducidad de la acción ejercitada , al estar basada la demanda en la existencia de un consentimiento supuestamente erróneo y ser de aplicación el plazo de caducidad de 4 años del artículo 1.301 CC , debiendo fijarse como inicio de dicho plazo o bien fecha anterior a la formalización del préstamo o entre los meses de octubre de 2007 y mediados de 2010 en que la demandante ya tuvo conocimiento de la apreciación del franco suizo frente al euro; 3) Naturaleza jurídica del producto , pues no se está en presencia de un producto híbrido entre préstamo y derivado financiero, sino ante un único negocio jurídico de préstamo con obligaciones tan simples como recibir y tener que devolver una cantidad; 4) Ausencia de vicio de consentimiento , por cuanto que fue la demandante la que llevó la iniciativa en la celebración de la contrato, eligió la divisa en el endeudamiento inicial y conocía de antemano el funcionamiento y los riesgos del contrato, además de la información que Bankinter proporcionaba a través de su página web; y 5) Falta de relación de causalidad entre la intervención del banco y el resultado del préstamo, al no ser posible efectuar previsiones con garantía de certeza a medio o largo plazo sobre la concreta fluctuación de los tipos de cambios.

A dicho recurso se opuso la demandante Dª Josefa alegando que ya la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión admite la posibilidad de la nulidad de una cláusula del contrato sin que se perjudique la totalidad del contrato, aplicando el principio de la conservación del negocio; que la acción de nulidad no está caducada, aduciendo como hecho notorio que no fue hasta el mes de Enero de 2015 que el Banco de Suiza eliminó el suelo que tenía el franco suizo respecto al euro y pudo tener conocimiento del perjuicio que ello le podía acarrear, sin que la demandante - trabajadora social - pudiera conocer a través de los recibo que le remitía el banco cuál podía ser el contravalor del capital pendiente; se trata además de un producto complejo, como ha venido considerando la jurisprudencia, y la falta de transparencia en su contratación hace presumir el vicio de consentimiento en la demandante. Por lo que pide la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. Sobre la viabilidad de la acción ejercitada.

En el primer motivo de recurso la parte apelante intenta sostener la tesis de que la supresión de cualquiera de las cláusulas relacionadas con las divisas anularía la esencia del préstamo y comportaría por tanto la desnaturalización del negocio jurídico, lo que no es jurídicamente compatible con el mantenimiento del contrato y, en consecuencia, con una pretensión de nulidad parcial.

La tesis de la apelante no puede prosperar, vista la línea mantenida por el TJUE y por el Tribunal Supremo. Como recoge la SAP Barcelona, Sección 15 del 11 de diciembre de 2018 'la STJUE ya citada de 20 de septiembre de 2017 ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.

15.- La STS de 15 de noviembre de 2017 también citada, sigue el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato: 'Las cláusulas cuestionadas en la demanda, que fijan la moneda nominal y la moneda funcional del contrato, así como los mecanismos para el cálculo de la equivalencia entre una y otra, y determinan el tipo de cambio de la divisa en que esté representado el capital pendiente de amortizar, configuran tanto la obligación de pago del capital prestado por parte del prestamista como las obligaciones de reembolso del prestatario, ya sean las cuotas periódicas de amortización del capital con sus intereses por parte del prestatario, ya sea la devolución en un único pago del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado del contrato. Por tal razón, son cláusulas que definen el objeto principal del contrato '.

16.- La jurisprudencia del TJUE ha precisado el alcance del control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible (así, por ejemplo en el apartado 43 de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, en la que se citan sentencias anteriores en las que se afirma que 'las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible ( sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, 484/08 , EU:2010:309, apartado 32)').

17.- El Tribunal proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia , entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, 26/13, EU:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, 96/14, EU:2015:262, apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).

18.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos, al señalar que ' no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas' (apartado 11 del fundamento octavo).

Por otro lado, son reiteradas las resoluciones de esta Audiencia Provincial en las que se admite la nulidad parcial de un contrato, centrada en alguna o algunas cláusulas abusivas o aceptadas sin la necesaria transparencia, como recoge, por ejemplo, la SAP Madrid Civil, Sección 14ª, del 07 de noviembre de 2018 : ' La declaración de nulidad parcial solicitada en la demanda es ajustada a la interpretación reiterada del TJUE sobre esta materia, que prohíbe la integración tan solo cuando sea en beneficio del predisponente . Así, en la sentencia de 30 de abril de 2014 (Sala Cuarta), Asunto C 26/13 . Kásler y Káslerné Rábai, el TJUE fundamentó lo siguiente: '82 En efecto, la sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria nacional se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , ya que según constante jurisprudencia esa disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, en especial, las sentencias Perenicová y Perenic, C 453/10 , EU:C:2012:144 , apartado 31, y Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349 , apartado 40 y la jurisprudencia citada).83 En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales , de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse.84 En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca '.

Por tanto el ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional'. La misma doctrina podemos encontrar en la STJUE de 21 de enero de 2015, en los asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 .El Tribunal Supremo tiene un criterio abierto sobre esta materia, así en la sentencia del Pleno 67/2018 de 7 de febrero en un procedimiento en materia de competencia, recordando la doctrina fijada en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, y 762/2015, de 30 de diciembre, mantuvo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006 )', y que ' en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur' '. Por tanto, solamente deberíamos rechazar la nulidad parcial si no fuera posible separar del contrato las cláusulas abusivas, lo que no creemos que ocurra en este caso en el que el contrato, tras la eliminación de todas las referencias a la denominación en divisas del préstamo, quedaría como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. Obviamente el Tribunal Supremo, sentencia de 15 de noviembre de 2017 , no ha visto inconveniente en declarar la nulidad parcial en estos supuestos y así indica que ' Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts.1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo', siendo este el criterio seguido por las Secciones de esta Audiencia de Madrid en numerosas resoluciones'.

Razones por las cuales el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO. Sobre la caducidad.

Como ha declarado esta misma Sala ( SAP Madrid 11ª 365/2016, 1.7 y rollo nº 494/2017 ): 'de ningún modo puede admitirse que para los actores comenzare el plazo de caducidad desde el mismo momento en que firmaron la escritura pública de préstamo, pues fue precisamente el error sobre las condiciones de tal préstamo el que les llevó a tal firma según exponen, y no puede iniciarse el cómputo sino desde que fueran conscientes del error sufrido, lo que necesariamente se vincula con el transcurso del tiempo, el gravamen derivado del cambio de la moneda pactada y la advertencia de que el capital prestado se acomodaba a dicho cambio en claro perjuicio no deseado, cuestiones todas ellas que han de llevar a entender que no pueda entenderse caducada la acción so riesgo de hacer recaer sobre los consumidores la carga de acreditar cuándo fueron conscientes del error sufrido. [...] Asimismo, dijimos en la SAP, Civil sección 11 del 06 de junio de2018 que 'para fijar el día inicial de cómputo de la caducidad, la doctrina específica sobre préstamos multidivisa de los tribunales provinciales interpreta que para la 'comprensión real del riesgo' (momento relevante en productos complejos, no es suficiente que la cuota suba (lo que bien puede suceder en la mensualidad siguiente en la mitad de los casos), pues juzga la situación reversible, sino que el plazo contará desde que el prestatario advierte que la conversión de moneda le va a resultar irrazonablemente onerosa por los efectos del tipo de cambio en la suma debida, que obligarían a un desembolso exorbitante para ponerse al día al momento de la conversión o a una actualización de la cuota inasumible en el futuro. ....Es necesario llegar al punto en el que la conversión resulta irrazonablemente onerosa para el demandante. 'El dies a quo del comienzo del plazo de caducidad no puede fijarse sino cuando los prestatarios se aperciben de las consecuencias de haberse endeudado en francos suizos, que es cuando pasa un plazo de tiempo suficientemente largo para saber que la depreciación del euro es imparable y que la ecuación de cambio no va a alcanzar los niveles del año 2007, que es cuando se firmó el préstamo. En ese momento los prestatarios ya no se pueden decidir por la opción de la conversión, por los efectos indeseables que esta tendría para su endeudamiento, y es entonces cuando solo les queda como alternativa solicitar la nulidad' ( SAP Burgos 3ª 413/2016, 30.11 ).

Además en fecha 12 de diciembre de 2014 la demandante efectúa su reclamación ante Bankinter apoyada en las previsiones de la Bloomberg, cuyo cuadro aparece en el escrito de demanda y que evidencia la tendencia a la baja del euro respecto del franco suizo, salvo leves y esporádicas subidas y que, tras consulta pericial, ponían de relieve el riesgo ineludible de pérdidas.

Es evidente, por tanto, que dado el perfil de la demandante -trabajadora social- no se podía exigir un conocimiento anterior y previsor. Por lo que no puede considerarse agotado el plazo de caducidad de cuatro años antes de la presentación de la demanda.



CUARTO. Sobre la naturaleza jurídica del producto.

Sabido es que en las últimas resoluciones el Tribunal Supremo ha modulado su doctrina sobre la naturaleza del préstamo en divisas en concordancia con la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión, enfocando el tema más desde el control de transparencia que desde el examen de la naturaleza jurídica (complejidad o no) del producto. Así la STS, Civil sección 1 del 26 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3968/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3968 resume: ' 5.- Antes de abordar la respuesta que debe darse a las cuestiones planteadas, resulta oportuno fijar el marco normativo y jurisprudencial en el que deben ser tratadas. Durante el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato, la presentación de la demanda y el desenvolvimiento del presente litigio en sus diversas fases, se ha desarrollado una jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los préstamos en moneda extranjera (sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai , y de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc ) a la que debemos estar para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ . Sobre los problemas jurídicos que se plantean en este recurso también se ha pronunciado esta sala en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre y 599/2018, de 31 de octubre , a cuya doctrina debe estarse por razones de seguridad jurídica. De acuerdo con esta doctrina: i) no se excluye la condición de cláusulas no negociadas por el hecho de que la iniciativa de interesarse por el producto fuera del cliente ni por el hecho de que no hubiera imposición, pues la negociación debe referirse a la concreta reglamentación contractual, e incumbe al Banco probar que tales cláusulas han sido fruto de la negociación con el cliente; ii) las cláusulas que prevén que la cotización de una divisa extranjera se aplique para calcular las cuotas de devolución de un préstamo cuyo importe se ha convertido a esa moneda según la cotización de compra de la misma divisa extranjera, pueden ser sometidas al control de abusividad si no han sido redactadas de manera clara y comprensible ( art. 4.2 de la Directiva 93/13 ), es decir, si no superan el control de transparencia; iii) la finalidad del control de transparencia en los préstamos en divisas es la de garantizar que las instituciones financieras faciliten a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes ; a este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras; de lo que se trata es de que el prestatario esté claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos; iv) la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión , atendiendo a todas las circunstancias del caso, especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, el posible incumplimiento de la exigencia de buena fe y la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13 : se trata de verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Y es que, como ya ha dicho esta Sección, ' los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda . Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo '. ( SAP Madrid Sección 11ª, 31 julio 2018 ).ç Por tanto, no hubo error en la sentencia de instancia al considerar que este tipo de negocio jurídico requería unas mayores exigencias de información al consumidor por parte de la entidad bancaria.

Debe, pues, desestimarse el motivo de recurso.



QUINTO. Sobre el vicio del consentimiento.

Sabido es que en la abundante jurisprudencia que la temática bancaria ha originado en los últimos años se vincula la posible existencia de error en el consentimiento de una de las partes contratantes con la falta de la debida información sobre el producto bancario que se contrata, hasta el punto de que cuando falta esa debida información se viene a producir una presunción de que el consentimiento del consumidor estuvo viciado y ha de tener como consecuencia la nulidad del pacto o pactos afectados por aquella ausencia de información.

Como expresa la STS de 15 de noviembre de 2017 , un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa, pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos .

A la entidad bancaria le era exigible que hubiera informado a los demandantes de los riesgos, lo que no acredita. La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere tener un control sobre la información que se da a los consumidores, y tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Tal información en este caso no se dio. No existe documento alguno con una información adecuada sobre los efectos y funcionamiento de la opción multidivisa, con simulaciones de escenarios diversos ni que se haya dado una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible de la multidivisa en escenarios (a largo y a corto plazo).

Se impone por ello apreciar la nulidad del préstamo hipotecario litigioso, que ha de ser parcial y no plena, como se pretendía en la demanda, compatible con la subsistencia del negocio jurídico, cuyo restante contenido es separable y reúne cuantos requisitos precisa el contrato como esenciales para su formación - consentimiento, objeto y causa-, como en casos semejantes al de autos admite doctrina legal de la que es representativa la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con antecedente en la de 12 de noviembre de 1987 y reiteración en la de 12 de enero de 2015 , plasmada en la citada STS 15 de noviembre de 2017 que afirma que 'no existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo'.

La sentencia de primera instancia apreció correctamente el vicio de consentimiento, que determinó la firma del préstamo multidivisa y las posteriores consecuencias que, como es lógico, deben ser imputadas a quien dio lugar a aquel vicio por su negligencia en proporcionar la debida información.

Por tanto, debe desestimarse también este motivo de recuso y confirmarse la sentencia de instancia

SEXTO. Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A., frente a DÑA. Josefa , contra la sentencia de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0416-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe